Sentencia Administrativo Nº 184/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 407/2002 de 20 de Enero de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 0407/02

JUZGADO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO JAÉN

SENTENCIA NÚM. 184 DE

2.003

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lazaro Guil

D. Rafael Toledano Cantero

_____________________________

En la Ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil tres. Ante la Sala

de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 0407/02 dimanante del Procedimiento Ordinario número 490/01 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de los de Jaén, siendo parte apelante Explotaciones Juveniles S.L., representada por el Procurador Don Juan Carlos Cobo Simón y parte apelada el Ayuntamiento de Torreperogil, representado por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra y dirigido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia número 168/02, de 9 de septiembre, interponiendose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo. SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, no presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso. TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Antonio Santandreu Montero, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Carlos Cobo Simón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Explotaciones Juveniles S.L., interpuso el 1 de octubre de 2002, recurso de apelación contra la sentencia 168/02 de 9 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Jaén, en el Procedimiento Ordinario 490/01, que desestimó el recurso contencioso administrativo promovido contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Torreperogil de 5 de octubre de 2001 que impuso una sanción de 500.000 pesetas así como reiteró el cese de la actividad desarrollada en el establecimiento Pub Parlamento II hasta tanto se adopten las medidas oportunas para adaptar el citado establecimiento a la normativa legal vigente en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas para el ejercicio de la actividad. SEGUNDO.- La parte apelante aduce como motivos para la prosperabilidad de su tesis impugnatoria que la sentencia ha conculcado el principio de presunción de inocencia por cuanto ni en el expediente ni en los autos tramitados ante el Juzgador a quo existe prueba de cargo sobre la comisión de la infracción por la que se lo sanciona, así como que se ha pronunciado sobre un extremo, la tenencia o no de licencia del establecimiento, que no constituía materia del recurso contencioso administrativo número 490/01. TERCERO.- Así las cosas, la Resolución de la Alcaldía de Torreperogil de 5 de octubre de 2001 contenía en su parte dispositiva dos pronunciamientos: el primero, la imposición de una sanción única por dos infracciones, y el segundo, la reiteración del cese de la actividad por carecer de las medidas oportunas para su adaptación a la normativa vigente. Respecto a las contravenciones las aprecia en el cierre del establecimiento después de la hora establecida, (artículo 1 de la Orden de 14 de mayo de 1987 en relación con el artículo 20.19 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía), y en la emisión de música superando los niveles permitidos (artículo 8.B de la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones). CUARTO.- El retraso en el cierre que se le imputa ocurrió, según revela el expediente administrativo, en la madrugada del 13 al 14 de octubre de 2.000. La lectura detenida del expediente administrativo nos enseña que en esa fecha los responsables del establecimiento Pub Parlamento requirieron a las 4,15 horas la presencia de los agentes de la Guardia Civil y Policía Local para que desalojaran a los clientes que se negaban a abandonar el local pese a que era la hora del cierre. Personados los agentes comprobaron que era cierta la resistencia al abandono del local. Ello nos impone hacer las siguientes precisiones. En primer lugar que el aviso sobre la situación se produjo pasado el plazo máximo de la hora de cierre del local, que era a las 3,30 horas. En segundo lugar, que no es cometido de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Guardia Civil, o Policía Local desalojar de un establecimiento público a clientes reacios a abandonarlo. Esa posibilidad debe ser prevista por quien regenta el establecimiento, y, en consecuencia, debe proveer los medios precisos para evitar esa circunstancia, o para resolverla una vez que se produzca, sin necesidad de requerir los servicios de quienes sólo tienen encomendada su intervención en supuestos de desórdenes o alteraciones del orden público, mas no para compeler al desalojo de unos clientes que, bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, son reticentes a abandonarlo. Con estas aseveraciones negamos el carácter de fuerza mayor que la parte apelante quería dotar a la presencia de clientela a las 4,15 horas en su local, pues, repetimos era de su exclusiva incumbencia su solventación antes de que se sobrepasase el límite horario de cierre, y como no lo hizo, siendole imputable esa dejadez, es justo que soporte las consecuencias que una conducta de esa índole genera, y que no es otra que la subsunción en el precepto de la Ley 13/99, que aplicó la Administración Local, lo que nos determina a confirmar en este extremo el parecer de la Alcaldía del Ayuntamiento de Torreperogil, así como el del Juzgador a quo que en su sentencia apelada lo confirmó. QUINTO.- En lo que respecta a la emisión de ruidos con un nivel superior al permitido, hay en el expediente administrativo sobradas pruebas de numerosas mediciones efectuadas por Agentes de la Policía Local con un resultado que excedía el máximo permitido en el artículo 8.B de la citada Ordenanza. Sin embargo la parte apelante cuestiona el resultado de esas mediciones tanto por la falta de garantías en su práctica como por la omisión de un trámite de riguroso cumplimiento. La falta de garantía de esas mediciones la residencia el recurrente en que el sonómetro utilizado marca CESVA, modelo SC-10, no estaba verificado. Ciertamente, consta en el ramo de prueba de la recurrente en los autos número 490/01, certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Torreperogil, que el sonómetro referenciado no había sido sometido a ningún proceso de verificación, de tal suerte que no hay comprobación técnica que atestigüe el funcionamiento correcto del mismo. Además, el artículo 26 de la Ordenanza Municipal establece que "comprobado por los técnicos municipales que el funcionamiento de la actividad o instalación... incumple esta Ordenanza, levantarán acta, de la que se entregarán copia al propietario o encargado de las mismas. Posteriormente el Ayuntamiento, previa audiencia del interesado por término de diez días, señalará en su caso, el plazo para que el titular introduzca las medidas correctoras necesarias". El examen del expediente evidencia que los funcionarios municipales obviaron ese trámite, sumiendo al titular del establecimiento en una palmaria indefensión, pues desconocedor del resultado de esa medición se vio impedido de articular alegación o prueba en su favor, tendente a desvirtuar el resultado y contenido del acta. Ese proceder se compadece mal con las garantías que deben presidir todo procedimiento sancionador, y en consecuencia, debemos declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Torreperogil en el particular de la infracción por exceso en la emisión de ruidos. SEXTO.- En lo que concierne a la incongruencia que atribuye a la sentencia del Juzgador de instancia al hacer referencias a la falta de licencia de apertura, ciertamente una lectura de esa resolución jurisdiccional nos hace que comprobemos cómo en su Fundamento Jurídico Tercero hace referencia, como mayor argumento, a la sentencia dictada en el recurso 418/2000, en la que se sentaba que la actividad que se desarrolla en el Pub Parlamento carece de licencia. Esa alusión no la consideramos que exceda del ámbito de la cuestión que se sometía a su consideración, no en vano la resolución del Alcalde recurrida reiteraba el cese de la actividad. Además de esa precisión, la sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo al considerar, en base a sus apreciaciones sobre la prueba suficiente de las dos infracciones de exceso del horario de cierre y de emisión de ruidos, que la resolución de la Alcaldía era conforme a derecho. Es por lo que no consideramos que la sentencia sea incongruente, en cuanto al margen de algunas consideraciones que sobre el contenido de la resolución de la Alcaldía hace, lo cierto y verdad es que se pronuncia exclusivamente sobre aspectos del acto impugnado y analizando los argumentos que en su contra esgrimió la representación procesal de la entidad recurrente. SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en el particular de reducir la cuantía de la sanción que la fijamos en 250.000 pesetas, confirmandola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena al pago de las costas devengadas en la presente instancia. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima en parte el recurso de apelación que Don Juan Carlos Cobo Simón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Explotaciones Juveniles S.L., interpuso el 1 de octubre de 2002, contra la sentencia 168/02 de 9 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Jaén, en el Procedimiento Ordinario 490/01, que desestimó el recurso contencioso administrativo promovido contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Torreperogil de 5 de octubre de 2001 que impuso una sanción de 500.000 pesetas así como reiteró el cese de la actividad desarrollada en el establecimiento Pub Parlamento II hasta tanto se adopten las medidas oportunas para adaptar el citado establecimiento a la normativa legal vigente en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas para el ejercicio de la actividad, y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada en el particular de la sanción de 500.000 pesetas que la reducimos a 250.000 pesetas, y se confirma, dicha resolución por ser ajustada a derecho, en el particular de la reiteración en el cese de la actividad. 2.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.