Sentencia Administrativo Nº 184/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00184/2014

APELACIÓN ROLLO SALA Nº 25/2014

DILIGENCIAS PIEZA SEPARADA DE SUSPENSIÓN Nº 260/2013

S E N T E N C I A

Nº 184

En Palma de Mallorca a 28 de Marzo de 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears las Diligencias Pieza Separada de Suspensión/Medidas Cautelares seguidas en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 260/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 25/2014. Actúa como parte apelante D. Martin representado por el Procurador Sr. D. José Castro Rabadán y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Sastre Calafat y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado del estado Letrado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Oficina de Extranjería de la Delegación de Gobierno de 29 de julio de 2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esa Delegación de 2 de mayo de 2013 que acuerda la expulsión del recurrente al entender que concurre causa del artículo 57-2 de la LO 4/2000 , con prohibición de entrada por plazo de cinco años.

El Auto número 399/2013 de 16 de diciembre de dos mil trece del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma declara no haber lugar a suspender la ejecución del acto impugnado en el presente recurso.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Auto nº 399/2013 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'No haber lugar a suspender la ejecución del acto impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo; todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en su día en la resolución del presente recurso.

Se imponen las costas del presente incidente al demandante al ver desestimadas sus pretensiones.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en un solo efecto. Se opuso la defensa de la Abogacía del Estado.

TERCERO: No se ha solicitado práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los del auto apelado.

El recurrente ha sido expulsado del territorio nacional por causa contemplada en el artículo 57-2 de la Ley Orgánica 4/2000 al haber sido condenado en sentencia penal firme por delito castigado con pena privativa superior a un año. Se encuentra casado legalmente con ciudadana española y tiene impugnada la Resolución de archivo de su expediente de solicitud de tarjeta de residencia de familiar comunitario, solicitada tras la caducidad de su anterior tarjeta que tenía concedida desde 2005. El debate de autos se circunscribe a la revisión de la resolución denegando la suspensión cautelar de la ejecución del acto impugnado.

Alega en este debate la parte que posee arraigo y que se encuentra a la espera de la impugnación de la decisión de archivo de la tarjeta de familiar de Ciudadano de la Unión. La decisión de proceder a su expulsión le causaría unos perjuicios graves e irreparables.

Se opuso la defensa de la Administración quien alegó que se comprometía la efectividad de la Sentencia que pudiera dictarse por el hecho de haberse ejecutado el acto impugnado. Alega que la cuestión del archivo de la Tarjeta de Residencia de Familiar comunitario fue resuelta en su día por el Juzgado Contencioso nº 2 en sentencia nº 162 de 6 de junio de 2013, en el sentido de desestimar el recurso y consideró que no se produjo la concesión de la tarjeta de familiar de residente de la Unión por efectos del silencio administrativo, ya que el procedimiento quedó interrumpido a partir del requerimiento emitido el 20 de julio de 2012, sin que el interesado subsanase la presentación del DNI del familiar comunitario que da lugar al derecho, y produciendo los efectos del silencio negativo. Esta sentencia fue confirmada por la Sala en el rollo de apelación nº 199/2013 en sentencia de nº 754/2013 de 13 de noviembre pasado.

Además explica que el recurrente ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas cualificado a la pena de seis años y 1 día de prisión de forma que tiene antecedentes penales no cancelados. Que el recurrente no dispone de tarjeta de residente de familiar comunitario y que en este caso el interés más preponderante es el del interés general frente al particular del recurrente de estar y permanecer en el país.

El auto dictado por el Juzgado deniega la suspensión cautelar de la ejecución del acto a la vista de la estancia irregular del recurrente y de la causa que justifica la expulsión.

Disconforme con la resolución dictada se alza en apelación el recurrente insistiendo en su arraigo y en que poseía tarjeta de residente desde el año 2005 y de su condición de familiar de ciudadano de la Unión.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación del auto dictado.

SEGUNDO: En la valoración de la medida cautelar solicitada es preciso en primer lugar que la parte aporte una cumplida prueba de la acreditación del perjuicio grave e irreparable ya que la mera enunciación de ese perjuicio no supone tal acreditación. No en vano y del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se desprende, la medida cautelar es la excepción a la indiscutible ejecutabilidad del acto administrativo dimanante de la presunción de legalidad y acierto de que goza. Por lo tanto es carga probatoria del solicitante ese extremo.

En segundo lugar el conocimiento de la pieza separada de la medida cautelar supone un conocimiento limitado de la cuestión ya que es imposible el análisis de fondo o sustantivo debiendo limitarse únicamente al examen de los perjuicios que la ejecutabilidad del acto depara al recurrente. Ello no excluye que como criterio a valorar para la posibilidad de la concesión de la medida, se examine la apariencia de buen derecho que ostenta el recurrente. Aunque siempre con el limitado carácter que la pieza separada de medida cautelar exige y sin poder prejuzgar el fondo del asunto.

En tercer lugar es fundamental el criterio del periculum in mora, esto es, el aseguramiento del proceso que pasa por la valoración de que la ejecutabilidad del acto pueda producir una situación que convierta en inviable el recurso contencioso, haciéndole perder su finalidad, aun en el caso de que viera prosperar la tesis el demandante.

Por último debe ponderarse la intensidad que el interés general demanda de la ejecución inmediata del acto; así como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' .

En materia de expulsión de extranjeros, la jurisprudencia mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.

TERCERO: La situación de arraigo en España que es la que, en determinadas ocasiones, posibilita la sustitución de la sanción de expulsión por falta de proporcionalidad, no tiene la misma virtualidad según se trate de los supuestos contemplados en el apartado 1º del artículo 57, o bien de los supuestos contemplados en el apartado 2º de ese mismo artículo. Y ello ocurre porque en el supuesto del artículo 57-2 la condena a pena privativa de libertad por delito doloso tipificado con condena superior a un año es 'causa de expulsión', de forma que la ley en esos casos no prevé la posibilidad de sustitución por multa, a diferencia de lo que contempla el apartado 1º en donde la expulsión puede acordarse como sanción aneja a las conductas previstas en los apartados a ), b) c), d) y f) del artículo 53-1 de la LO 4/2000 y la sanción de expulsión ha de ser proporcional jugando decisivamente el arraigo del extranjero para valorar si es o no proporcional la expulsión impuesta. Es decir, en el caso de existencia de condenas dolosas, ese motivo es causa directa de expulsión, y en ese caso en la ponderación de los intereses concurrentes es prevalente por encima del interés del extranjero, el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión y el arraigo del extranjero no tiene carácter preponderante pasa a un segundo lugar.

CUARTO: En el presente caso la parte nos dice que es de aplicación el RD 240/2007 por ser el esposo de ciudadana española. Sin perjuicio de que esa cuestión deba ser objeto de análisis de fondo lo cual no puede ahora ser enjuiciado porque sería prejuzgar la cuestión, debiendo valorarse en este momento únicamente los perjuicios que la medida de expulsión ha de ocasionarle, sí que debemos indicar no obstante, que la cuestión del procedimiento judicial pendiente en torno al archivo de la solicitud de Tarjeta de residente de Familiar Comunitario es cosa ya resuelta y juzgada y ha quedado sentenciado en el sentido de no existir autorización alguna para residir legalmente en el país.

Por lo tanto es claro que en la actualidad el recurrente no tiene permiso de residencia alguno. Es cierto que está casado con ciudadana española pero prima facie y sin prejuzgar la cuestión, no existe resolución administrativa que le reconozca al recurrente el status de familiar de ciudadano comunitario.

Así las cosas, en atención a que la causa que origina la expulsión no es una conducta de quebrantamiento de la legalidad de extranjería prevista en el apartado 1º del artículo 57, sino la existencia de condena penal impuesta por delito doloso, castigado con pena superior a un año prevista en el apartado 2º del artículo 57 de la LO 4/2000 , hecho este que no niega la parte recurrente, el interés particular del recurrente y el arraigo que este sostiene, al fin, no resulta prioritario o preponderante frente al interés general de que solamente pueda autorizarse la estancia en el país de personas cuya conflictividad social no haya sido cuestionada.

Llegados a este punto cumple desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto 399/2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Palma que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado.

QUINTO: En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98 la desestimación de la apelación implica la imposición de las costas a la parte recurrente en atención al principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Martin representado por el Procurador Sr. D. José Castro Rabadán contra el Auto nº 399/213 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.