Sentencia Administrativo Nº 184/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 296/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000296/2014

NIG: 3501645320120001344

Materia: Actividad administrativa. Sanciones

Resolución:Sentencia 000184/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000218/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado Paulino ALEJANDRO VALIDO FARRAY

Apelante INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

Magistrados

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000296/2014, interpuesto por el INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias , contra D. Paulino , representado el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigido por el Abogado D. PABLO ALSO MARRERO , versando sobre Sanciones. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Las Palmas dictó sentencia el 9 de abril de 2014 en Autos de Procedimiento Ordinario número 218/2012 incoados en virtud de recurso interpuesto por D. Paulino representado por el procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 24/11/2011, dictada por el Instituto Canario de la Vivienda que acordaba imponer al demandante la obligación de realizar las obras necesarias para devolver la vivienda a su estado originario, con el fallo siguiente:

Que ESTIMO el recurso interpuesto por la representación de D , Paulino anulando el acto impugnado y condenando a la administración al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

TERCERO.- Se opuso el demandante en la instancia.

CUARTO .- Tramitado el recurso sin práctica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, estima el recurso por entender que se había producido indefensión al sancionado, razonándolo de esta forma:

En el presente caso, la parte actora invoca la nulidad por defecto de forma que le ocasiona indefensión, basándose en el hecho de que no se le da audiencia de la propuesta de resolución siendo que en la misma se había producido una variación sustancial, ampliándose el número de obras realizadas.

Efectivamente, a la vista de las actuaciones tal indefensión ha tenido lugar ya que debió darse a la parte la oportunidad de formular las alegaciones pertinentes y hacer uso de los medios de defensa que estimara oportunos en la vía administrativa. Y desde luego este juzgado entiende que dicho vicio afecta a la integridad de la resolución y no solo a parte de ella, puesto que impide a la parte hacer una argumentación integral constituyendo una vulneración del derecho de defensa.

Esto no se subsana en vía de recurso, ni administrativo ni judicial, y da lugar indefectiblemente a la nulidad de la resolución sancionadora.

El recurso de la Administración sostiene de un lado que no se ha producido indefensión a la denunciada --posteriormente demandante en la instancia--, y por otro que la demandante tuvo conocimiento de los hechos, al formular recurso de alzada.

SEGUNDO.- Debe advertirse que, el informe técnico que describe inicialmente las obras aparece al folio 6 del E.A y que sirve para dictar el acto de incoacion del procedimiento, hace referencia únicamente a que se ha realizado un cuarto lavadero y a que se ha prolongado la caja escalera, .

Sin embargo, posteriormente se lleva a cabo un nuevo informe técnico que obra al folio 32 y 33 del E.A. en el que se amplía el número y entidad de las obras realizadas, modificando por tanto el objeto infractor delimitado inicialmente y al que se refiere el acto final del expediente . En concreto se incluye : 'Cubrir el patio interior de la vivienda'

La sentencia del Tribunal Constitucional de 26-9-2011, núm. 145/2011 , (BOE 258/2011, de 26 de octubre de 2011) rec. 1101/2010, dice que debe recordarse 'que constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión . En particular, el ejercicio del derecho de defensa en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, ante todo, que el implicado sea emplazado, tomando conocimiento de la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa. Pero más allá del elemental deber de la Administración de comunicar al afectado la incoación del expediente sancionador, es preciso que éste tenga oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, así como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes.

En este sentido, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formule el instructor, si es inculpatoria, cumple la destacada función de constituir la imputación, para lo cual en esa propuesta 'se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso' ( art. 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora). En igual sentido, hemos apreciado 'como elementos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa', por una parte la inalterabilidad o 'identidad de los hechos que se le imputan' y, por otra, 'la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas' ( STC 160/1994, de 23 de mayo , FJ 3).

Dada la relevante función que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolución, hemos dicho que 'sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 CE EDL 1978/3879, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento'; de modo que la falta de comunicación de la propuesta de resolución del expediente 'constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto... del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE '.

Ahora bien, con arreglo a nuestra propia jurisprudencia, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en la STC 98/1989, de 1 de junio (FJ 7) tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería.

Si el expedientado tuvo oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna. En este sentido, tanto el art. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , como el art. 19.2 del ya citado Real Decreto 1398/1993 , autorizan al órgano instructor a prescindir del trámite de audiencia 'cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado', de modo que en estos casos la ausencia del trámite por sí sola no ha de producir la ilegalidad de la resolución, pues lo determinante es que se haya producido indefensión real'.

En orden a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de nulidad de actos administrativos derivados de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador, las SSTS de 15 de octubre de 2009 recogen la contenida en la STS 11 de julio de 2003 , que se pronuncia en los siguientes términos:

'En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aún con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5697/1995 ), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC .

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquel acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 '.

En este sentido es significativo lo que se expone en la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de mayo de 2002, recurso 5610/1996 :

'No puede ser compartido el razonamiento que la sentencia recurrida utiliza en su FJ quinto para negar virtualidad invalidante a los defectos procedimentales que fueron denunciados en el proceso de instancia en relación a la resolución contractual, y las razones que así lo determinan son éstas:

a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite.

b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate.

Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia.

c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo.

d) En el proceso de instancia la parte demandante invocó y denunció los efectos invalidantes de la omisión del trámite de audiencia, y no pidió un pronunciamiento sobre la realidad del incumplimiento que determinó la rescisión contractual'.

TERCERO.- Pues bien, se ha producido indefensión desde el momento en que el demandante apelado nunca conoció la realidad de las obras ilegales que le eran imputadas en el procedimiento inicialmente sancionador. Si desconocía los términos de la imputación mal pudo defenderse.

Finalmente, no puede atenderse la alegación de que procedía en todo caso desestimar el recurso respecto de las obras ilegales cuya existencia si se hizo saber, por cuanto tal pretensión no se ejercito en la instancia.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 destaca: 'Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa.'

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del GOBIERNO DE CANARIAS frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento al Juzgado correspondiente junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.