Sentencia Administrativo Nº 184/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 589/2012 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 589/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 184-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÒPEZ TOMÁS

En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 589/12 interpuesto por Dª Flor contra la sentencia nº 297/12 de fecha 8 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en el Procedimiento abreviado nº 716/11, siendo parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia nº 297/12 de fecha 8 de junio de dos mil doce en autos de procedimiento abreviado nº 716/11 Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Flor en impugnación de la Resolución de 30 de junio de 2011 confirmatoria de la denegación de la solicitud de residencia temporal por reagrupación familiar solicitada por la recurrente a favor de su hija declarada incapaz Luz por resultar conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notificada la Sentencia, por Dª Flor se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia apelada, revocando la resolución administrativa impugnada previa estimación de la demanda formulada.

La ABOGACÍA DEL ESTADO evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de febrero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 297/12 de fecha 8 de junio de dos mil doce en autos de procedimiento abreviado nº 716/11 Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Flor en impugnación de la Resolución de 30 de junio de 2011 confirmatoria de la denegación de la solicitud de residencia temporal por reagrupación familiar solicitada por la recurrente a favor de su hija declarada incapaz Luz por resultar conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

Que la sentencia apelada desestima el recurso formulado y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

La Resolución impugnada sustenta la denegación en que la parte solicitante no acredita disponer de recursos económicos suficientes para atender las necesidades económicas de su hija, que de ella depende, toda vez que la recurrente ni trabaja ni percibe ningún tipo de prestación y su esposo percibe un subsidio por desempleo desde el 3/11/2008, prestación ésta que no se computa a los efectos de valorar los ingresos para la obtención del permiso.

Que a continuación y en cuanto a los requisitos para conceder la reagrupación, la sentencia de la instancia se remite a la normativa aplicable, art. 94.2 y 42.2 del RD 2393/2004 y concluye confirmando la Resolución administrativa impugnada al no constar la existencia de recursos económicos propios por parte de quien pretende ejercitar el reagrupamiento.-

TERCERO: Que la parte apelante integrada por Dª Flor impugna la sentencia apelada y reitera los argumentos de su demanda afirmando que la parte actora tiene otorgada la tutela de su hija incapacitada, y que no puede trabajar dado que su tarjeta de residencia no se lo permite.

En todo caso considera que la suficiencia económica ha quedado debidamente acreditada habida cuenta de las asignaciones mensuales que su hija Rafaela ingresa en su cuenta y cuanta ademas con la vivienda propiedad de otra de sus hijas Serafina donde reside e hija que, además, sufraga los gastos de la vivienda

Que por su parte la ABOGACÍA DEL ESTADO se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apelada al no cumplirse los presupuestos para otorgar la autorización solicita solicitando, sin más, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso de apelación , el requisito de disponer de recursos económicos o medios de vida suficiente, venía exigido por el artículo 42. que al regular el procedimiento de reagrupación familiar dispone:

d) Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia (...) Mediante orden del Ministro de la Presidencia (...) se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a depender del solicitante a partir de la reagrupación.

Artículo 46. Procedimiento - dentro de la Sección vinculada con la residencia temporal en supuestos excepcionales - (...) El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes'.

Por su parte el art. 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , ratificado por instrumento de 25 de junio de 1994 (BOE de 5 de abril de 1994), al disponer que para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de los países contratantes a los extranjeros que cumplan, entre otras la condición de 'disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el periodo de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios', y hoy, exigido por el llamado 'Código de fronteras Schengen' aprobado por el Reglamento (CE) num. 562/2006 del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (« D.O.U.E.L. » 13 abril) a partir del 13 de octubre de 2006, cuyo art. 5.1.c) tiene una redacción idéntica a la del Convenio de Aplicación anteriormente citado, pero el núm.3 de dicho precepto aclara que:

3. El criterio para calcular los medios de subsistencia estará en función de la duración y del motivo de la estancia y se usarán como referencia los precios medios en el Estado o Estados miembros de que se trate del alojamiento y de la alimentación, en hospedaje económico multiplicado por el número de días de estancia.

Los importes de referencia fijados por los Estados miembros se notificarán a la Comisión de conformidad con el artículo 34

La comprobación de los medios de subsistencia suficientes podrá basarse en el dinero efectivo, los cheques de viaje y las tarjetas de crédito que obren en poder del nacional de un tercer país. Las declaraciones de invitación, cuando las prevea el Derecho interno, y las declaraciones de toma a cargo definidas por el Derecho interno, en caso de que el nacional de un tercer país se aloje en el domicilio de una persona de acogida, también podrán constituir prueba de medios adecuados de subsistencia.

La Directiva 2003/86/ CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación familiar, establece que al presentarse la solicitud de reagrupación familiar, el Estado miembro de que se trate podrá requerir al solicitante que aporte la prueba de que el reagrupante dispone de:

c)recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate. Los Estados miembros evaluarán dichos recursos en función de su naturaleza y de su regularidad y podrán tener en cuenta la cuantía de los salarios y las pensiones mínimos, así como el número de miembros de la familia

Por lo demás, la exigencia de que el extranjero cuente con medios de vida suficientes es una constante en nuestro ordenamiento de extranjería y constituye una clave de la política de regulación de los flujos migratorios dirigida a evitar la saturación o agotamiento del sistema de asistencia social que caracteriza al Estado social y democrático de derecho que proclama la Constitución

Así, el Reglamento LODYLE, con excepción de los supuestos en que la entrada del extranjero está directamente ligada al desarrollo de una actividad laboral, exige dicho requisito con carácter general para la entrada de los extranjeros en España (arts. 4.1 y 8), para la prorroga de estancia ( art.29.2.c), la autorización de residencia temporal ( art.35.2.d), su renovación ( art.37.2.b), para la reagrupación familiar ( art.42.2.d ), la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (art.46.2.c), la extinción de la autorización de residencia temporal (art.75.2.a), la concesión de autorizaciones a los hijos de residentes legales (arty 94.2), o, sin ánimo de exhaustividad, para flexibilizar el plazo de la salida obligatoria (art.158).

Además, una referencia exacta a ello aparece en el nuevo reglamento de extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto, en el artículo 54 del mismo, situado dentro del ámbito de las autorizaciones de residencia por reagrupación a favor de familiares :

Medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares.

1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo:

a) En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada , dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional

2. Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud.

En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud'.

Que por último esta misma Sala y sección en sentencias de 29 mayo 2013 , o más recientemente en sentencia de 26 de marzo de 2014 ha declarado :

'... 1.- '... no supera el baremo para reagrupar a su familiar (un hijo) fijado en 10.639,44 Eur.' (antecedentes de hecho, resolución del Sr. subdelegado del gobierno de 22/12/2010

Sentado lo anterior, se constata que la parte recurrente tal y como reconoce y declara, carecía de ingresos económicos, y que el progenitor, no solicitante del reagrupamiento, estaba percibiendo una prestación por desempleo insuficiente, en todo caso, para alcanzar el mínimo exigido de manera que, aplicando la anterior normativa y criterios al supuesto de autos, esta Sala y sección comparte íntegramente los argumentos acogidos por la sentencia apelada considerando, con confirmación de la misma y ello por considerar que la recurrente, en la fecha en la que presentó la solicitud de reagrupación no cumplía con el litigioso requisito, no quedando acreditado, que el núcleo familiar dispusiera de medios económicos suficientes para atender las necesidades del reagrupante y de su familia, máxime cuando en el expediente administrativo refiere residir con una de sus hijas, residente legal y, posteriormente, en sede judicial, alude a otra de sus hijas con la que según afirma reside, extremos todos ellos que deben conducir sin más, por los razonamientos expuestos, a la plena desestimación del recurso de apelación formulado confirmando, sin más la sentencia de la instancia.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por Dª Flor contra la sentencia nº 297/12 de fecha 8 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en el Procedimiento abreviado nº 716/11, siendo parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO, Resolución que confirmamos por ser acorde a derecho.

Con costas al apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.