Sentencia Administrativo Nº 184/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 724/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 724/2015

SENTENCIA NÚMERO 184/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 92/2015, de 1 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 67/2015 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Resolución de 15 de enero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 13 de noviembre de 2014, que denegó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, solicitada el 30 de septiembre de 2014.

Son parte:

-Apelante: Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuende y dirigida por el Letrado D. José Ramón Ibarreche Maidagan.

-Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Milagros recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia, se acuerde la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada y, en todo caso, se revoquen las costas de la parte apelante y se atienda a la circunstancia de ser progenitor de ciudadano miembro de la Unión Europea, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 17 de septiembre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/04/2016 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Doña Milagros , nacional de Brasil, recurre en apelación la sentencia nº 92/2015, de 1 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 67/2015 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Resolución de 15 de enero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 13 de noviembre de 2014, que denegó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, solicitada el 30 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica en su FJ 1º las resoluciones recurridas, para trasladar la fundamentación que dio la Administración al recuperar el contenido del fundamento de derecho segundo de la Resolución inicial de 13 de noviembre de 2014, así:

" Que del examen de la documentación obrante en el expediente se deduce el incumplimiento de los requisitos normativos que los distintos apartados del artículo 71.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril exige para la renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada.

El artículo 71.2 en su apartado c) indica que podrá procederse a la renovación cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite acumulativamente que la relación laboral que dio lugar a la autorización se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, que ha buscado activamente empleo y que en el momento de la solicitud tenga un contrato en vigor.

- En el presente caso la relación laboral para el periodo en el que se ha concedido la tarjeta (desde el 28/11/2012 hasta el 27/11/2014) se limita a 19 días de cotización a la Seguridad Social, no acreditando un requisito esencial, que en el momento de la solicitud tenga un contrato en vigor, entendiendo por tal el inicio de actividad laboral y la consiguiente alta en la Seguridad Social.

- No se acredita encontrarse en las situaciones previstas en el art. 71.2.d), al no constar percepción de prestación contributiva y/o asistencial.

- Ni se justifica encontrarse dentro del supuesto del art.71.2 f.2º), relativo a reagrupación familiar".

Recoge en el FJ 2º el planteamiento de las partes, demandante y Administración demandada, y va a ser en el FJ 3º en el que razona la desestimación del recurso en los términos que siguen, partiendo del contenido del art. 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería a aprobado por R.D. 557/2011, así:

" [¿]

En el caso presente resulta diáfano que la demandante no cumple con la exigencia de acumular en el periodo a considerar, el de dos años a que se extendía la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de que disponía, el mínimo exigido por el Reglamento de Extranjería de 2011 para el más favorable de los supuestos, pues los 19 únicamente laborados la alejan insoslayablemente de la exigencia reglamentaria, sin que pueda valer a los efectos de la presente controversia lo aducido por la actora de la maternidad de sus hijas, la actividad académica de las mismas y aun la de formación de la propia demandante, ello sin perjuicio de que tales circunstancias y de entre ellas la maternidad de la menor de sus hijas, que posee la nacionalidad española, pudiera valerle a la Sra. Milagros a otros efectos distintos de los que aquí han de considerarse, señaladamente la presentación de una solicitud de autorización distinta de la que nos concierne denegada por la Administración. Cuanto antecede evidencia el incumplimiento de lo requerido por la normativa, sin posibilidad de soslayar su exigencia, ni por vía de equiparación, ni de analogía, ni de interpretación extensiva, por lo que, sometido este Juzgador a la observancia de la normativa aplicable, no puede, so pena de infracción del ordenamiento jurídico, Reglamento de Extranjería incluido (ex art. 6 L.O.P.J .a contrario sensu), adoptar otra decisión que la de confirmación del acto administrativo impugnado, reputándose correcta la denegación decidida por la Administración y que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, en tanto la normativa reglamentaria en que se asienta la Administración no ha sido declarada ilegal ni por vía de impugnación directa ni de cuestión de ilegalidad ".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada y, tras ello, acordar la renovación de la autorización de trabajo y residencia que se solicitó y, como se dice, en todo caso, que se revoque la imposición de las costas.

Precisa el apelante que solicitó la renovación de la tarjeta de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por ser madre de una niña española de origen de 10 años de edad, estando al art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería y al art. 124.3.a) del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , para remitirse a la justificación que dio la Administración y considerar que no sería sino un mero formulario que no se ajustaba al caso concreto, por no tener en cuenta las manifestaciones que se efectuaron, además de no entrar a valorar la situación personal de la recurrente, para reconocer que aunque se exige contar con medios económicos suficientes, en concreto, en relación con el período mínimo de días cotizados, señala que también la Ley de Extranjería especifica claramente que se valorarán en función de las circunstancias de cada supuesto, con remisión al art. 124.3 del Reglamento.

Al trasladar los motivos, el recurso de apelación recoge:

1.- En primer lugar, que la sentencia apelada se ampara única y exclusivamente en el art. 71 del Reglamento de 2011, a ello nos hemos referido, destacando que el precepto que vino defendiendo la recurrente exige valorar las circunstancias de cada supuesto, ello valorando las circunstancias del caso, insistiendo en que no se ha tenido así en cuenta. Destacando que la apelante lleva en España más de 10 años trabajando de forma periódica, reseñando que estaba inscrita en Lanbide como demandante de empleo, manteniendo su domicilio familiar y su hija española menor de edad cursando estudios en colegio público, con remisión a otra hija inscrita para las pruebas de acceso a la universidad de mayores de 25 años, realizando cursos de apoyo, con remisión a la documental aportada.

2.- En segundo lugar, destaca que la sentencia apelada no ha visto necesario valorar las circunstancias personales de la apelante, aludiendo a modo de antecedentes que mantuvo una relación estable con un ciudadano español con el que tuvo la hija menor de edad, a ella nos hemos referido, de nacionalidad española, precisando que la pareja puso fin a su relación, con remisión a procedimiento judicial en materia de familia, así, medidas personales y alimentarias para la hija, con remisión a pronunciamientos de Juzgado de Primera Instancia, recogiendo la obligación impuesta de alimentos del padre para la hija, así como la asignación del domicilio familiar, propiedad del padre, con la guarda y custodia a favor de la madre.

Insiste en que la sentencia solo transcribe el art. 71 del Reglamento de 2011 en relación con lo que incluyó, pero señala que admite la nacionalidad española de la hija, para remitirse a que ello pudiera tener efectos en otro tipo de solicitud distinta, destacando que aquí se está ante un supuesto de renovación porque anteriormente ya había cumplido las exigencias legales para la concesión, estando temporalmente en desempleo, por lo que no existían razones de economía procesal en relación con el arraigo familiar, reconocido por la sentencia, considerando de aplicación la interpretación extensiva del art. 31 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con la tarjeta de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, enlaza con lo que se considera interpretación del verdadero sentido y alcance de la norma jurídica.

Señala que, además, en este caso se da un vacío legal en relación con el tratamiento que deben recibir los padres extranjeros de nacionales españoles menores de edad, enlazando con lo que había trasladado la Defensora del Pueblo, con remisión a reciente recomendación, en el sentido de impartir con urgencia instrucciones a las delegaciones o subdelegaciones del Gobierno a fin de que concedan autorizaciones de residencia por arraigo familiar a las personas que a la caducidad de sus tarjetas, obtenidas por esta vía, no reunieran los requisitos necesarios para modificar su situación a la residencia y trabajo por cuenta ajena o propio, enlazando con las previsiones constitucionales de su art. 39.1 y del art. 11.2 de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , sobre la supremacía de los intereses de éste, el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen y su integración familiar y social, por lo que se dice que aunque no esté literalmente dicho en la norma sí estaría en el espíritu, esto es, el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con la madre, considerando que es un derecho que deriva de la propia naturaleza, y más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal, con el reflejo en el ordenamiento jurídico en el art. 110 del Código Civil , en cuanto obliga a los padres a velar por los hijos y a prestarles alimentos, y así como el art. 154 del mismo, que impone a los padres el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, por lo que concluye que de no renovarse podría llevar a la expulsión de la madre por su situación irregular, lo que se dice el ordenamiento jurídico prohíbe por ser familiar de un ciudadano español, añadiendo que la imposibilidad de encontrar trabajo llevaría a la menor a una situación de marginalidad, no querida por el legislador, implicándole perjuicios no solo a ella sino principalmente a la hija de 10 años.

El escrito del recurso de apelación, en el ámbito de lo que se identifica como fundamento de derecho material, enlazando con lo ya referido, reproduce en el fondo los planteamientos que se trasladaron con la demanda, y va a trasladar que se había producido infracción del art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , así como del R.D. 240/2007, enlazando con lo que se considera infracción del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con la ciudadanía de la Unión Europea y la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciéndose cita de la sentencia de 8 de marzo de 2011, asunto CE- 34/2009, para enlazar con la disconformidad con el ordenamiento español y la Ley Orgánica de Extranjería, su art. 31.3, así como el art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, enlazando con el art. 18.1 de la Constitución , en relación, respectivamente, al respeto a la vida privada y familiar y el derecho a la intimidad familiar, unido a conclusiones de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ello para concluir con referencia a la vulneración del art. 24 de la Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, enlazando con el principio de proporcionalidad en relación con la intimidad familiar reconocida en el art. 18 de la Constitución , junto al art. 39 respecto a la protección social, económica y jurídica de la familia, todo ello para considerar que existían elementos o circunstancias que debían haberse tenido en cuenta por la sentencia apelada, para denegar la renovación de la Tarjeta de Residencia de la apelante, incluso reconociendo el demérito que implica no cumplir el número mínimo de días cotizados, que se considera debe ser contrarrestado por el resto de circunstancias concurrentes, en concreto, como son, tener medios de vida suficientes, por contar con vivienda, pensión de alimentos, más prestación de 713,6 euros de Lanbide, añadiendo que toda su familia son residentes legales en España.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación del pronunciamiento desestimatorio del recurso acordado por la sentencia apelada.

Defiende el error en que incurre el recurso de apelación, al cuestionar la sentencia apelada sin cuestionar el incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería para conceder la renovación de la autorización de residencia y trabajo que se solicitó. Tras ello se señala que el recurso de apelación no pone en crisis la sentencia apelada, enlazando con lo que significa y la finalidad del recurso de apelación, trasladando razonamiento parcial de la sentencia de la Sala 489/2014 .

Insiste en considerar conforme a Derecho la sentencia apelada, en relación con la justificación que en ella se dio, a ello nos hemos referido, recalcando que la apelante no cuestiona el incumplimiento del requisito exigido en el art. 71.2 del Reglamento, esto es, no acreditar periodo de actividad laboral exigido, con remisión a la documental que refleja el expediente.

Respecto a la normativa de aplicación, se remite a las pautas legales sobre lo que es la residencia temporal en relación con la regulación de la renovación del art. 71 del Reglamento, cuyo texto recupera, para concluir que de acuerdo con esa normativa, de forma constante se había resuelto, en concreto, con remisión a la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2009 , en relación con el requisito de actividad durante el período recogido en la norma como requisito sine qua non de renovación, cuyo incumplimiento determina que sea superfluo e irrelevante el examen del resto de presupuestos, ello insistiendo en lo que se ha venido considerando como elemento relevante, acreditar la actividad laboral mínima exigida.

QUINTO.- Confirmación de la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso e impuso las costas a la demandante.

Al responder al recurso de apelación la Sala ES necesario punto de partida ver el objeto, lo que la hoy apelante solicitó ante la Administración y, enlazando con ello, lo que se resolvió por la resolución de 15 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia al desestimar en reposición contra la resolución de 13 de noviembre de 2014, recordando que fue la denegación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, que se había solicitado el 30 de septiembre de 2014, ámbito en el que, en los términos que recogemos en el FJ 2º, la sentencia apelada rechaza que concurrieran los requisitos establecidos en el art. 71.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

Ha de darse la razón a la oposición de la Administración cuando traslada que con el recurso de apelación no se viene, en el fondo, a cuestionar la sentencia apelada, porque no se cuestiona que no se cumplen los requisitos establecidos en el citado art. 71 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con la solicitud de la renovación de autorización de residencia y trabajo que se instó, por lo que, efectivamente, el recurso de apelación no pone en crisis lo razonado y concluido por la sentencia apelada, lo que debe llevar a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la decisión del Juzgado.

Junto a esa conclusión, relevante ya, añadiremos, en relación con los alegatos complementarios que traslada la apelante, a ello nos hemos referido en el FJ 3º, en el fondo viene a trasladar un entorno personal y familiar, nos remitimos a los datos que ella traslada, que no tienen la capacidad de incidir en lo que es objeto del recurso, respecto a la solicitud de una primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que fue lo que interesó, al margen de que, en su caso, lo pueda tener en otros ámbitos las circunstancias personales que concurren en la apelante, que ella misma viene, incluso, las enlazar con referencia a autorización de residencia por arraigo familiar.

Aquí no estamos en ese ámbito de decisión, ello al margen de que la apelante haya podido interesar otro tipo de autorizaciones, ámbito en el que inciden los alegatos complementarios que traslada, sobre todo vinculados a lo que se defiende sobre la intimidad familiar y los mandatos de la Constitución española, en relación con las previsiones que al respecto plasma el Código Civil, así como con la normativa sobre derechos humanos vigente a nivel europeo, lo que, como hemos concluido, no puede tener la incidencia que se pretende en relación con lo que se solicitó, ahora a los efectos de considerar disconforme a derecho la denegación de una autorización de una residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, sin cumplir los requisitos exigidos, que es el auténtico objeto de debate y que es lo que valoró y razonó la sentencia apelada para desestimar las pretensiones ejercitadas en ese ámbito por la Sra. Milagros .

Si con ello debe quedar ratificada la desestimación del recurso de apelación y, por tanto, la confirmación del pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada, también la Sala tendrá que desestimar el ámbito del recurso de apelación en cuanto incide en el pronunciamiento condenatorio en costas que acordó la sentencia apelada, en aplicación del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , dado que debemos partir de la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la apelante, sin que se trasladen argumentos que lleven a considerar errónea y, en concreto, en disconformidad a dicho precepto de la Ley de la Jurisdicción la decisión adoptada por el Juzgado en este ámbito específico de las costas.

SEXTO.-Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la apelante, por no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 3, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribuna pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando elrecurso de apelación 724/2015interpuesto por Dª. Milagros , nacional de Brasil, contra la sentencia nº 92/2015, de 1 de julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 67/2015 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Resolución de 15 de enero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 13 de noviembre de 2014, que denegó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, solicitada el 30 de septiembre de 2014,debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y desestimar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del Fundamento Jurídico Sexto

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.