Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 184/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 384/2020 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00184/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 384/ 2020.

Recurrente: Dolores.

Administración demandada:Consellería de Facenda.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 16 de marzo de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 384/2020, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Dolores, representada por la procuradora Dña. Rocío Gema Utrera Butrón y dirigida por el letrado D. Manuel Nicolas Martos García de Veas, contra resolución del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de junio de 2020, por la que se desestima la reclamación presentada el 9 de octubre de 2019, sobre reconocimiento de la condición de funcionario de carrera y otros derechos, siendo parte demandada la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda entodos sus extremos; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto de recurso .-

La representación procesal de la recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de junio de 2020, por la que se desestima la reclamación presentada el 9 de octubre de 2019 en la que se solicita la declaración de la existencia de fraude y abuso en la contratación o nombramiento de la actora y el reconocimiento del vínculo como fijo, indefinido no fijo, interino indefinido o similar.

La resolución del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de junio de 2020, acuerda: .... en aplicación de lo señalado (fundamentos normativos y jurisprudenciales), al no cumplirse los requisitos necesarios, no puede estimarse la solicitud principal de la reclamante (que se reconozca la existencia de fraude en su prestación de servicios y, consecuentemente, se proceda a reconocer su derecho a permanecer establemente en su puesto de trabajo hasta su jubilación, al margen de la denominación de este vínculo laboral)...(...)

Se formula el recurso interesando la nulidad del acuerdo administrativo impugnado por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; en el suplico del escrito de demanda se expresa que:

'.....Primero. -Se reconozca la existencia de fraude y abuso atendiendo a la concatenación de contratos y nombramientos temporales con antigüedad de 26/12/2007.

Segundo. -Se reconozca el derecho del actor a que se le aplique directamente la Directiva 1.999/70 y sus acuerdos al no estar traspuesta a la normativa española para el personal interino de la Administración.

Tercero. -Se reconozca el derecho del actor a prestar servicio para la demandada de forma estable por tiempo indefinido, no temporal, como así sanciona la Directiva 1.999/70 en atención al fraude y abuso en la contratación.

Cuarto. -Se le dé nombre, en su caso, al vínculo fraudulento en los términos que determine esta Administración o su S.Sª y en su caso sea conforme al que se está determinando jurisprudencialmente denominando al vínculo como: fijo, indefinido, interino plaza vacante, indefinido no fijo, funcionario indefinido, funcionario indefinido no fijo, funcionario interino indefinido, funcionario interino no fijo, funcionario interino indefinido a extinguir, estatutario indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido, subsidiariamente estatutario interino indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido no fijo, con la categoría profesional de Grupo D, Cuerpo AUXILIAR, con antigüedad de 26/12/2007 (...) o figura análoga que se estime procedente, que reconozca a un trabajador la prestación de servicios de forma estable y continua en el tiempo hasta su jubilación, subsidiariamente hasta la provisión de la plaza vacante que ocupa por los procedimientos reglamentarios o amortización.

Quinto.-Solicitamos expresamente la condena en costas de la demandada atendiendo a su temeridad y mala fe.'...(...)

Resulta claro de lo suplicado en la demanda, que la pretensión principal, la alternativa y la subsidiaria, constituyen e integran un único pedimento: el de adquirir, la condición de funcionario de carrera o de empleado fijo en idénticas condiciones que el resto de funcionarios titulares con plaza en propiedad.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés .-

La actora, funcionaria interina del cuerpo auxiliar de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C2, viene prestando servicios en dicha condición desde la fecha 26/12/2007 para la Delegación de la Agencia Tributaria de Galicia, Grupo D, Cuerpo AUXILIAR, cuya vigencia se extiende hasta la actualidad, prestando servicios actualmente en la delegación de la Agencia Tributaria de Galicia (ATRIGA) en A Coruña, con código actual NUM000, sustituyendo a la titular de la plaza, funcionaria de carrera que ha desempeñado varias comisiones de servicio en varias plazas hasta el 17 de febrero de 2017, fecha en la que esta plaza ha quedado vacante ( por obtener la titular otra, con carácter definitivo) .

Según consta en el expediente de la interesada, la evolución de su situación administrativa como personal funcionario interino de la Xunta de Galicia fue la siguiente:

- El 30/03/2005 toma posesión en el puesto denominado subalterno, código NUM001 para substituir la baja por incapacidad temporal de la funcionaria que ocupaba dicho puesto. Cesa en el mismo, por renuncia, en fecha 10/05/2005.

- El 11/05/2005 toma posesión en el puesto denominado P.B. grupo D - Informac. Admtva e atenc. Cidadán, código NUM002, para substituir a la funcionaria titular de la plaza, en comisión de servicios. Cesa en el mismo, por renuncia, en fecha 15/03/2006.

- El 16/03/2006 toma posesión en el puesto denominado Auxiliar administrativo, código NUM003. cesa en el mismo el 29/05/2007 por incorporación por nuevo ingreso de la persona titular del puesto (Orden de 21/05/07, DOG nº 101 del 28 de mayo)

- El 26/12/2007 toma posesión en el puesto denominado Posto base grupo D, con código actual NUM000 para substituir a la funcionaria titular de la plaza, en comisión de servicios. Dicho puesto queda vacante el 17/02/2017, tal y como ya se indicó. La reclamante a día de hoy continúa prestando servicios en dicho puesto.

El puesto de la reclamante, al quedar vacante (17/02/2017), fue convocado para su provisión por concurso en diferentes procesos. A saber:

- RESOLUCIÓN del 19 de mayo de 2015 por la que se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la Administración general de la Xunta de Galicia (DOG núm. 93, del 20 de mayo).

El puesto de la reclamante no figura en la fase inicial de concurso. Con todo, al quedar vacante (por obtener su titular un puesto en el concurso), este puesto es ofertado en fase de resultas (puesto número 1592).

- RESOLUCIÓN del 25 de noviembre de 2019, de la Dirección Xeral da Función Pública, por la que se convoca concurso ordinario para la provisión de puestos de trabajo vacantes de la Administración general de la Comunidade Autónoma de Galicia (DOG núm. 226, del 27 de noviembre).

El puesto de la reclamante figura en la fase inicial de concurso (por estar vacante) con el número 971.

Resulta igualmente de interés dados los términos del debate una breve referencia a lo siguiente:

Consta en el expediente administrativo(doc.1), que la parte actora había presentado una reclamación en fecha 30/11/2017 en la que solicitó el reconocimiento de del carácter indefinido de su vínculo con la Consellería demandada alegando fraude de ley, siendo desestimada por resolución de 02/10/2018,que no consta hubiere sido impugnada.

Posteriormente en fecha 09/10/2019 presenta una nueva solicitud reiterando la petición de declaración de indefinido, al tiempo que añade otras denominaciones similares, cual es la de la modificación de la naturaleza de su vínculo con la Consellería y alegando también un supuesto fraude, solicitud que es de nuevo desestimada en la resolución de 05/06/2020.

TERCERO.- Alegaciones de las partes .-

Son argumentos de impugnación de la actora los siguientes:

I.-La irregular concatenación de nombramientos y consecuente 'abuso' de la Administraciónde acuerdo con el régimen de cobertura de puestos temporales en la Consellería a través de personal funcionario interino.

II.- el abuso en la contratación.

Afirma que es evidente que la Administración está haciendo un uso abusivo de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y concatenación irregular de los nombramientos y del contenido de los mismos que es idéntico en cada caso, para cubrir una necesidad de carácter permanente y estructural y no necesidades transitorias ni coyunturales. Ello lo hace sin una justificación objetiva y sin un límite establecido al número de renovaciones posibles, por lo que no puede entenderse como una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco(...) (...).

Que tanto la Administración como los Tribunales deben aplicar la Directiva 1999/70/CE, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, y, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

En segundo lugar, se incumple lo previsto en el art. 10.4 EBEP ....'las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.'

Asimismo, el art. 70.1 E.B.E.P literalmente dispone que ...(...)

En definitiva, fundamenta la actora el abuso que denuncia en las siguientes circunstancias:

- El largo tiempo de servicios interinamente prestados

- Ese prolongado tiempo no puede responder a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.

- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.

- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.

- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

Mantiene que concurren todos los criterios utilizados para determinar el fraude en la contratación temporal así como la relación como indefinida no fija en el caso objeto de la sentencia a partir de los pronunciamientos del TJUE y que son directamente aplicables al caso que ahora nos ocupa ...(...).

III.- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.Acreditada la existencia de abuso, la siguiente cuestión, es la relativa a determinar cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho Europeo.

Esta parte considera que la medida sancionadora más equilibrada es reconocer que el vínculo que une al demandante con la Administración demandada es como personal FIJO, INDEFINIDO NO FIJO u otra figura equivalente que se estime oportuna.

La Administración demandada se opone.

En primer lugar alega inadmisibilidad al amparo del artículo 28, dada la existencia de acto consentido y firme.

En cuanto al fondo niega la existencia de un carácter fraudulento en el nombramiento del personal interino que aquí nos ocupa, rechaza que exista fraude porque el nombramiento atiende a una de las causas objetivas que contemplan el art 10 del EBEP y el art. 23 de la LEPG, y señala que la vinculación entre la demandante y la Consellería tal y como resulta de la documentación incorporada al expediente, respecto de los anteriores nombramientos al propio contrato de interinidad, finalizaron en cada caso por incorporación del titular o por renuncia de la demandante, y el propio contrato de interinidad deriva de su nombramiento en fecha 26/12/2007 para el desempeño temporal en substitución del titular de un puesto del cuerpo auxiliar de la Administración general de la Comunidad Autónoma.

Así mismo señala que, el puesto ocupado por la actora queda vacante el 17/02/2017 tal y como se indica en la resolución impugnada, habiéndose convocado el mismo para su provisión por concurso en diferentes procesos, el último el convocado por Resolución de 25/11/2019 (doc. 3 del expte). Asimismo se ha aprobado la Orden del 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre, en el cuerpo auxiliar de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C2 (DOG nº 224, del 25 de noviembre).....(...)

Interesa la desestimación del recurso.

CUARTO.- Sobre la inadmisibilidad invocada .-

La representación letrada de la administración opone con carácter previo la inadmisibilidad de la demanda al amparo de lo establecido en el art. 69.c) de la LJCA en relación con su art. 28.

Afirma que tal y como consta en el expediente administrativo (doc.1), la parte actora presentó una reclamación en fecha 30/11/2017 en la que solicitó el reconocimiento de la indefinición de su vínculo con la Consellería demandada alegando fraude de ley, siendo desestimada por resolución de 02/10/2018, que no consta fuese impugnada.

Y, la solicitud de fecha 09/10/2019 reitera la petición de declaración de indefinidad, al tiempo que añade otras denominaciones similares, formulando en esencia la misma pretensión, cual es la de la modificación de la naturaleza de su vínculo con la Consellería y alegando también un supuesto fraude, solicitud que es de nuevo desestimada en la resolución de 05/06/2020.

El hecho de que esta última reclamación sea desde el punto de vista formal más amplia o extensa que la anterior, no desvirtúa el hecho de que viene a reiterar una pretensión análoga, ya formulada y desestimada en su día, lo que lleva a concluir que el objeto de la presente demanda es impugnar un acto confirmatorio de otro firme y consentido, lo que determina su inadmisibilidad.

La inadmisibilidad invocada no puede prosperar.

La propia administración ha admitido sin reparos la reclamación interpuesta y ha dado cumplida respuesta a la misma, sin oponer en ninguna momento que la misma fuera inadmisible por el concurso de acto consentido y firme a que se refiere la ley jurisdiccional en su artículo 28.

Suficiente razón es ya la actuación de la propia administración para desestimar la pretensión de inadmisibilidad.

En cualquier caso, en este procedimiento se está impugnando una concreta resolución, la resolución del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia de fecha 5 de junio de 2020, que no consta responda a las mismas pretensiones que en un momento previo dedujo la parte.

QUINTO.- Sobre la concatenación y el abuso en la contratación, excesiva prolongación de la interinidad .- Inexistencia.-

Se argumenta que ha existido una situación de abuso en las sucesivas contrataciones desde el inicio de su relación con la Administración, no tratándose, según la parte actora, de sustituciones o coberturas temporales de la plaza, sino que ha venido cubriendo necesidades de carácter permanente y estructural...(...) En el caso concreto, al margen de los iniciales contratos concatenados, la existencia de abuso lo refiere la demandante al hecho de que viene prestando servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interina --13 años--, por lo que no se cumplirían los presupuestos a que obedece este tipo de nombramiento (carácter transitorio, razones de necesidad o de urgencia, debidamente justificadas), según dispone el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia.

Se invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE,, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada...(...), los artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público....(...), y la interpretación jurisprudencial que hace la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso ...., el tribunal dictamina que el abuso se produce cuando los contratos se utilizan para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinados parámetros para evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación funcionarial que mantiene el demandante con la Administración (...) .

Y entiende que de los indicadores que nos da el TJUE en su sentencia para evidenciar el abuso, todos ellos se dan en el caso de la actora.

Expuesto el planteamiento, como se ha venido pronunciando esta sala y sección en supuestos sino idénticos si muy similares al de autos en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), Procedimiento Ordinario 1/2021 y Procedimiento Ordinario 434-19 sentencia junio 2021...... Ante todo ha de advertirse que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude en la concatenación de nombramientos........

Sin embargo no es esto lo que sucede en el caso de autos, porque, no obstante las afirmaciones que se efectúan en escrito de demanda con el que el recurrente pretende argumentar que ha de entenderse acreditado dicho fraude en base a la concatenación de llamamientos, y/o prestando servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino/a, que responden a necesidades permanentes para realizar las mismas funciones, no queda dicho abuso, en absoluto acreditado.

Al respecto, no resulta controvertido que la actora mantiene una relación con vínculo de interinidad con la Administración que se prolonga en el tiempo, y, sin perjuicio de vinculaciones anteriores con la Administración y de nombramientos anteriores para otros puestos, ese último vínculo, que dura 13 años, se centra en un solo nombramiento. Se trata, por tanto, de nombramientos que se prolongan en el tiempo, siendo nombramiento en interinidad según la diligencia de toma de posesión y sin que conste se haya dado la causa para el cese en el mismo, por lo cual se mantiene en el puesto, siendo conocedora desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo.

Pues bien los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley 2/2015 señalan que:

1. Tienen la consideración de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que se pueda proceder al nombramiento del personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera. Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no es posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización '.... ....

Por eso, son varios los argumentos de los que se deduce la ausencia del presupuesto básico del fraude en la contratación.

Del examen del expediente y del análisis del último de los nombramientos como interina no se desprende el abuso en la contratación ni el fraude que se denuncia, sino que se trató de una adaptación propia de la prestación del servicio público para la cobertura de un puesto que se hallaba vacante debido a que su titular se encontraba nombrada en comisión de servicios para otros puestos , lo que sucedió hasta el año 2017, no era posible cubrir el puesto sino con nombramiento de interinos .

La prolongada situación de interinidad en un mismo puesto de trabajo, por las razones expuestas, no excluye el conocimiento de la interesada acerca de la provisionalidad de su nombramiento y de las razones que pueden dar lugar a su cese; y se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015. Doctrina jurisprudencial avala ese tipo de situaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020).

La actora ha sido siempre consciente de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos en el nombramiento, es decir, cuando su plaza fuese cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Es obvio que las tareas a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora.

El mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue, no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido, como en este caso, a que se ha alargado la situación de temporalidad (distintas pueden ser las causas, como la baja del/la titular que se prolonga, vacancia debida a que el puesto no se cubre en sucesivos concursos de traslados, etc), y, además, en lugar de perjudicarle, beneficia a la persona nombrada, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera ( artículo 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: ' A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera').

Además, una cosa es que las plazas sean de carácter estructural y otra muy distinta que, por ello, la necesidad de cobertura sea necesariamente permanente. Puede, la plaza ser estructural, en cuanto incluida en la relación de puestos de trabajo y prevista para el funcionamiento ordinario del servicio, pero está debidamente justificada la necesidad coyuntural para su cobertura transitoria mediante la designación de un interino y su prolongación en el nombramiento mientras la situación persista.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante, tiene encomendada las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Obviamente las funciones a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora, en modo alguno cabe apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4) y 7.2) cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general, argumentos que a su vez hacen decaer las referencias a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que cita, en las que se aprecia actuación fraudulenta en la contratación de personal interino durante sucesivos años.

La situación de la actora se adapta plenamente al régimen de los funcionarios interinos, recogido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 23 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Así, para caso similar, se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 .....'En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.'.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación'.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Sobre las concretas pretensiones de la actora.-

Todo lo dicho sobre la inexistencia de abuso en el concreto supuesto de autos, nos lleva ya a desestimar las pretensiones de la parte actora, desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los sucesivos nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

En cualquier caso, aunque se reconociese la existencia de abuso y fraude en la prolongada duración de la situación de interinidad derivada de esa prolongación en el tiempo, ello no nunca conduciría a las consecuencias pretendidas por la actora, la primera que se fije la declaración de funcionario de carrera como sanción al incumplimiento de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco; porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición). Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que ' La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'.

Tampoco resulta procedente acoger la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la condición de empleado público fijo, porque para la adquisición de esa condición sería igualmente imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos').

No olvidemos que los procesos en los que pueda haber participado la actora para obtener la plaza de interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad , por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente..

Así parece desprenderse de sentencias dictadas en esta misma materia, que acogen los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. En efecto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 establece que ......'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

En este sentido la ya citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 '. concluye ...

.....'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Por último, y respecto a la que la parte actora considera como la medida sancionadora más equilibrada, que a su entender seria reconocer que el vínculo que une al demandante con la Administración demandada es como personal , INDEFINIDO NO FIJO u otra figura equivalente que se estime oportuna, porque ello no implicaría la transformación de la parte actora en funcionario de carrera,sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho del trabajador a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad einamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera, tampoco puede prosperar .

Por más que en el hipotético supuesto del reconocimiento del abuso, pudiera reconocerse alguna de las formas que la actora pretense, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

En definitiva, se apreciase o no abuso en la contratación, nunca podría serle reconocido, ni la pretensión de ser reconocida como funcionaria de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleada fija al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública, ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que al funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

Suficientemente ilustrativa a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021 , pese a reconocer una situación de abuso en el nombramiento de interinidad señala sin embargo que:

..... ' Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

Y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 señala que:

.....'los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, PopÅ?awski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).

125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.'

Por otra parte respecto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala ... ' Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera'....( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general como la pretendida, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Finalmente , y dicho lo anterior, ante las peticiones que de forma subsidiaria se efectúan por la actora, descartada la principal de convertir su vínculo en fijo, únicamente, cabría su derecho a mantenerse el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación, esto es, sin que se hubiera acordado la amortización de la plaza o su cobertura por personal funcionario tras proceso selectivo al efecto o reincorporación del titular , pues sólo en estos casos habrían de ser cesados lícitamente los actores. Ahora bien, sin que conste que hayan sido cesados los mismos, ningún pronunciamiento hacia el futuro procede al respecto.

Se impone la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al recurrente las costas de esta primera instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa ( administración demandada).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Dña Dolores contraresolución del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de junio de 2020, por la que se desestima la reclamación presentada el 9 de octubre de 2019 en la que se solicita la declaración de la existencia de fraude y abuso en la contratación o nombramiento de la actora y el reconocimiento del vínculo como fijo, indefinido no fijo, interino indefinido o similar, resolución que SE CONFIRMA .-

Con imposición de costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-384-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda, manda y firma.