Sentencia Administrativo Nº 1844/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 923/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01844/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1844

APELACIÓN NÚM 923-2008

Letrada D. ARACE LOPEZ SANCHEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a dieciseis de Octubre de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 923-2008 interpuesta por la letrada D. ARACELI LOPEZ SANCHEZ contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid de fecha 3.6.2008, (P.A 346/2008), interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policia, habiendo sido parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid de fecha 3.6.2008 en el procedimiento abreviado 346-2008 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 14.10.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO En los autos del recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado, número 346/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso número 8 de los de Madrid promovido por D. Sara , contra inactividad de la Administración por el transcurso de más de seis meses desde la notificación del acuerdo de inicio expediente sancionador de expulsión sin declarar la caducidad y el archivo de este último, recayó auto de 3 de junio de 2008 , por el que se acordó la inadmisión del recurso no existir acto administrativo recurrible, en aplicación de los artículos 25, 29.1 y 42.3 de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO La defensora de la recurrente, la letrado D. Araceli López Sánchez interpuso recurso de apelación contra el auto citado porque estima que la inactividad de la Administración por tiempo superior a seis meses determina el archivo y la caducidad del expediente sancionador de expulsión, que puede acordarse bien de oficio o a instancia de parte, de acuerdo con el artículo 121 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y surge por el mero transcurso del tiempo sin necesidad de solicitar previamente la caducidad del expediente ante la Administración, cabe recurso contra la inactividad administrativa, según el artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción y al no tenerse en cuenta se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación anterior, remitiéndose a los fundamentos de derecho de la resolución apelada y añade que no existe acto administrativo recurrible ni expreso ni por inactividad de la Administración porque la única resolución dictada es la de inicio del expediente sancionador que es de mero trámite y no es susceptible de recurso e invoca un auto de nuestro Tribunal.

CUARTO En primer lugar el recurrente alega que debió declararse la caducidad y el archivo del expediente sancionador de expulsión por el transcurso de más de seis meses desde que se le notificó el acuerdo de inicio del expediente sancionador porque la caducidad del expediente puede acordarse a instancia de parte pero también de oficio por el mero transcurso del tiempo y no es necesario una previa solicitud.

Con fundamento en el art 98 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería para la Ejecución de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que establece el plazo máximo de seis meses en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento desde que se acordó su inicio y que transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la expulsión, la Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencias de 17 de mayo de 2004 y de 13 de mayo de 2005 , exige la existencia de una previa solicitud de caducidad del interesado cuya desestimación por silencio se impugne para que haya acto administrativo susceptible de recurso y pueda declararse la caducidad del expediente sancionador por el transcurso del plazo de seis meses.

En la primera sentencia se confirmó la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, porque en los procedimientos de oficio el silencio administrativo solo se produce en los supuestos de reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones individualizadas según lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 y se afirma literalmente que: "la actuación que da lugar a la interposición del recurso declarado inadmisible no es sino la incoación de un expediente de expulsión de un extranjero del territorio nacional, que es una acto de trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional, al no acreditarse que fuera acompañado de otra determinación que pudiera afectar inmediatamente al interesado y aunque en el curso del procedimiento el recurrente ha acompañado copia de otro escrito en el que solicitaba la caducidad, porque no es la denegación de esta petición la que fue impugnada en este recurso".

QUINTO La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al supuesto de autos con fundamento en el artículo 121 del Real Decreto 2393/2004 , que reproduce el contenido del artículo 98 del reglamento anterior, determina la desestimación del recurso de apelación ante la inexistencia de la previa solicitud de caducidad del expediente formulada por el recurrente y por tanto de acto administrativo susceptible de impugnación, sin costas al no apreciarse la concurrencia de los motivos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que, debemos desestimar desestimamos el recurso de apelación número 923/2008 interpuesto por el letrado D. Araceli López Sánchez contra el auto de 3 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Madrid , por el que se acordó el archivo de las actuaciones correspondientes al recurso contencioso administrativo número 346/2008, promovido por D. Sara contra la inactividad de la Administración por el transcurso de más de seis meses desde la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador de expulsión sin resolver ni acordar la caducidad y archivo del referido expediente, por ser esta resolución conforme a Derecho. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.