Sentencia Administrativo Nº 1847/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1055/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01847/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1055/2008

RECURRENTE:

entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.» Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago

Letrada Doña Emilia Benavente Valdepeñas

RECURRIDO:

Ayuntamiento de Tres Cantos

Procurador Don Francisco José Olivares Santiago

Letrado Don Juan Manuel Lozano Tapia

S E N T E N C I A

Nº 1847

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a dos de octubre de dos mil ocho

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el

Rollo de Apelación número 1055 de 2008 dimanante del Procedimiento Ordinario 31 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.» representado por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistido por la Letrada Doña Emilia Benavente Valdepeñas contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Tres Cantos representado por el Procurador Don Francisco José Olivares Santiago y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Lozano Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de noviembre de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 31 de 2006 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. contra el decreto de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS de fecha 30 de Noviembre de 2005, que se describe en el primer antecedente de hecho, por ser conforme a Derecho, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.- Notifíqueseles la presente resolución, advirtiendo que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante escrito razonado que deberá presentarse ante este mismo Juzgado en el plazo de los quince días siguientes a dicha notificación, en el que se expondrán las alegaciones en que se funde.-Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.».

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de Diciembre de 2.007 la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago en representación de la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.»interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia revocando la de instancia declare la nulidad del acto recurrido y reconozca la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.»la titularidad de la licencia la licencia de obras interesada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de Febrero de 2.008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador Don Francisco José Olivares Santiago en nombre y representación del Ayuntamiento de Tres Cantos escrito el día 3 de abril de 2.008 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de 4 de abril de 2.008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 2 de octubre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- El recurrente solicita no solo la admisión a trámite del procedimiento de revisión de oficio del acto nulo sino que reconozca la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.» la titularidad de la licencia la licencia de obras interesada. Sin embargo el pronunciamiento judicial en el mejor de los casos sólo puede ir referido a anular el acto que acordaba la no iniciación del procedimiento y acordar la iniciación del procedimiento. Este es el criterio mantenido por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.001 en la que se señala que la jurisprudencia de este Tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en este tipo de procedimientos. La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facha si el acto adolece o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita. Pues bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que, en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida (sentencias de 24 de octubre de 2000, 7 de mayo de 1992 (de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) de 22 de octubre de 1990 18 de abril de 1988 y 21 de febrero de 1983, entre otras).

CUARTO.- El artículo 102 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero , establece que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1, señalando su apartado 3º que el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. La decisión adoptada por el Director General de Gestión Urbanística el 29 de Abril de 2006 declara la inadmisibilidad de la petición de oficio con fundamento en tal precepto. Ha de señalarse que la redacción original de este precepto no incluía causa alguna de inadmisibilidad de la petición. La Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 señaló que a la petición de un particular que accione al amparo de tan repetido artículo, ha de corresponder la apertura de un expediente administrativo, como resulta de las sentencias de 14 y 19 de mayo y 15 de noviembre de 1965, habiéndose explicado en la más reciente de 29 de diciembre de 1986, con cita de las de 14 de mayo de 1975, 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 , que "la norma del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo confiere a los administrados una auténtica acción de nulidad para excitar la actividad de la administración tendente a privar de efectos jurídicos al acto viciosamente causado, provocando la incoación del oportuno expediente que habrá de ser ineludiblemente resuelto por el órgano administrativo..., es decir, que tal precepto habilita a los particulares interesados para exigir de la Administración competente una actividad conducente a un pronunciamiento expreso sobre la nulidad absoluta postulada, excluyendo el rechazo "a limine" o de plano de la acción de nulidad ejercitada.., por lo que, cuando tal tramitación se omite, incluido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, se origina un vicio de orden público que, por tanto, hasta de oficio impone la sustanciación del procedimiento del que se ha prescindido". Pero este criterio fue moderándose en el sentido de habilitar la administración para que si la acción era manifiestamente infundada pudiera desestimarse la petición sin solicitar el dictamen del Consejo de Estado. Así la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2001 , establece que la declaración de inadmisión pronunciada era factible sin necesidad de ultimar el expediente y recabar el dictamen del Consejo de Estado, conforme hoy admite expresamente el art. 102.3 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su redacción posterior a la Ley 4/1999 y antes había ya admitido esta Sala -Sentencias, entre otras, de 2 y 23 de octubre de 1999 y de 29 de enero de 2000 (recurso 2572/95). En concreto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.999 ya señaló que si la Administración apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado, una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Consejo Consultivo en un órgano a disposición de los particulares ejercitantes. En la actualidad como ya hemos indicado la Ley 4/1999 de 13 de Enero , ha modificado el artículo 102 de la citada Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común habilita al órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Los motivos de inadmisión son tres: a) que no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo. 62 b) que carezcan manifiestamente de fundamento o c) que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

QUINTO.- Toda la argumentación del recurrente se sustenta en la determinación de haber obtenido la licencia por silencio administrativo positivo. Del escrito de demanda y del de formalización del recurso de apelación puede deducirse que el motivo de nulidad esgrimido sería el previsto en el apartado e) del artículo 62 1º) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que según la argumentación del recurrente se habría revocado una licencia obtenida por silencio fuera del procedimiento establecido que no podría ser otro que la iniciación por parte de la corporación municipal del procedimiento de revisión de oficio del acto tácito de concesión de la licencia. Esta argumentación nos obliga a valorar si al menos indiciariamente podría haberse obtenido la licencia por silencio positivo. Debe señalarse que es doctrina de este Tribunal en interpretación del a artículo 154.5º de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación"; Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: a) Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Por su parte el artículo 153 de la citada la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de construcciones o edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, no precisen de proyecto de obras de edificación, (supuesto aplicable al caso presente la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 1º La solicitud de licencia por el promotor comportará automáticamente, una vez transcurridos dos meses sin práctica por el Ayuntamiento de requerimiento de subsanación o mejora de la documentación presentada o cumplimentado el requerimiento que en tal sentido se haya formulado, la licencia urbanística provisional para la ejecución bajo las condiciones legales siguientes: a) Supervisión y comprobación de las obras por los servicios técnicos municipales. b) Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. 2º Para surtir los efectos a que se refiere la regla anterior, la solicitud deberá presentarse acompañada de: a) Proyecto técnico exigible legalmente. b) Declaración del técnico o los técnicos facultativos que autoricen el proyecto de que éste cumple en todos sus extremos con la ordenación urbanística de aplicación. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haberse solicitado su otorgamiento. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud y describiendo las características de las obras para las que se solicita licencia. e) Declaración de impacto ambiental, en caso de requerirla el uso al que vayan destinadas las obras. Debe partirse de la base de que tanto el artículo 154 como el artículo 153 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso. La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

SEXTO.- Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio. Además es era preciso aportar la evaluación ambiental previa e imprescindible para obtener por silencio la licencia urbanística, según establece los artículos 153 y 154 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y el artículo 47 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid que señala que el Informe de Evaluación Ambiental de Actividades favorable será un requisito previo e indispensable para la concesión de cualquier licencia municipal relacionada con el proyecto o actividad en cuestión, siendo, asimismo, el contenido de dicho Informe vinculante para tales licencias. Al carecerse de dicho informe de evaluación ambiental favorable no es posible adquirir la licencia por acto ni expreso ni tácito. Por el recurso de apelación ha de ser desestimado, dado que la suspensión de la concesión de licencias para la ejecución de funcionamiento de estaciones de telefonía móvil a la que se refiere el recurrente resulta intrascendente, puesto que no se discute la licencia de obras solicitada por la recurrente sino la carencia de evaluación ambiental, que ni siquiera consta que haya sido solicitada.

SÉPTIMO.- Y es que debe señalarse que la actividad está sometida al procedimiento de evaluación ambiental ya que el anexo 5º de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid Ley incluye en su número 16 de instalaciones base de telecomunicación que operen con radiofrecuencias. Por tanto se precisa la evaluación ambiental de la instalación (que por otra parte ha de ser renovada si se modifica sustancialmente la misma) de forma previa a la obtención de la licencia de obras y este es un requisito sine quae non para entender adquirida por silencio la licencia de obras. Por otra parte . El artículo 47 apartado 3º de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid establece que el plazo máximo para la emisión del Informe será de cinco meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Una vez transcurridos sin que se haya dictado resolución expresa, podrá entenderse que el Informe de Evaluación Ambiental de la actividad es negativo. Se establece pues el silencio negativo para estas evaluaciones que son conforme a dicha Ley un requisito previo e indispensable para la concesión de cualquier licencia municipal relacionada con el proyecto o actividad en cuestión, siendo, asimismo, el contenido de dicho Informe vinculante para tales licencias. No existe informe de Evaluación ambiental por lo que no puede entenderse obtenida la licencia de actividad por silencio positivo conforme a la normativa de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

OCTAVO.- A la misma conclusión se llegaría con la legislación previa a la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y a la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid . Si atendemos a la fecha de solicitud de la licencia (1996) se aplicaría la doctrina de este Tribunal previa a la entrada en vigor de dicha Ley y a la de la Ley 4/1999 de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común según la cual conviene precisar que el Régimen del silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. Conforme a la pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto, de la que es ejemplo la Sentencia de 10 de Julio de 2.001, la legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo , de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999, por citar alguna de las mas modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. En el caso presente pudieran haberse cumplido los requisitos formales, en lo relativo al transcurso del plazo, mas no los materiales derivados, en nuestra comunidad autónoma de los prescrito en el artículo 118.5 de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo al señalar que en ningún caso podrán adquirirse por acto presunto facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables. No consta que la petición fuera conforme con el ordenamiento ya que en el folio 27 a 29 del expediente administrativo se hace referencia a la infracción de las normas de las normas de altura y distancias del plan de 18 de Octubre de 1996, pero además la instalación estaba sometida al Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobadas por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre que señalaba que aun cuando las actividades no estén recogidas en otros Anexos de esta Ley y el artículo 2 del citado reglamento establece que quedan sometidas a las prescripciones de este reglamento, en la medida que a cada una corresponda, todas aquellas "actividades" que a los efectos del mismo sean calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con las definiciones que figuran en los artículos siguientes e independientemente de que consten o no en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo y el artículo 3 afirma que se califican de peligrosas las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por explosiones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las personas o los bienes. Pues bien la solicitud de esta licencia de actividad era requisito conforme previo a la obtención de la licencia de obras conforme al del artículo 22,3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.- Por tanto el recurso de apelación ha de ser desestimado.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago en representación de la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.» contra la Sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 31 de 2006 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez D.

Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.