Sentencia Administrativo Nº 1847/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 768/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01847/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1847

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

___________________________________

En la villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 768/2009, interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Sánchez-Marín García, en representación de D. Heraclio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 474/2007; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó la aludida sentencia desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la resolución que había acordado su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 3 de noviembre de 2009 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada confirmó la resolución administrativa que había acordado la expulsión del territorio nacional del recurrente, de nacionalidad boliviana, expulsión dictada al amparo del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , que considera infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles.

La parte apelante solicita la anulación de la sentencia impugnada alegando, en síntesis, que no se dio traslado al interesado de la propuesta de expulsión, no habiendo practicado la Administración ningún medio de prueba que acredite los hechos imputados al ciudadano extranjero, invocando por último que la sanción carece de motivación y es desproporcionada.

SEGUNDO.- El apelante reclama, en primer lugar, la anulación de la sentencia impugnada alegando la vulneración del procedimiento administrativo por no haberle sido notificada la propuesta de resolución. Pero el argumento no puede ser acogido, ya que, ante todo, es constante la jurisprudencia al proclamar que esa falta de notificación no provoca la nulidad del acto cuando la propuesta no incorpora ningún elemento de cargo que no fuera previamente conocido por el expedientado, criterio que reitera el artículo 128.2 del Real Decreto 2393/2004 , que aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería, al disponer que en el procedimiento ordinario "se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado", no pudiendo olvidarse además que el expediente de expulsión que nos ocupa se tramitó por el procedimiento preferente, regulado en los arts. 130 y siguientes del aludido Real Decreto , que en el art. 131.1 dispone que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación al interesado para que alegue lo que considere adecuado en el plazo de 48 horas. Y esto último es lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que en fecha 26 de noviembre de 2006 se notificó al interesado el acuerdo de incoación del expediente de expulsión por el procedimiento preferente, en el que se especificaba la supuesta infracción cometida y la sanción que podía llegar a imponerse (expulsión de España con prohibición de entrada por un período de tres a diez años), advirtiendo al expedientado que disponía de un plazo de cuarenta y ocho horas para hacer alegaciones y proponer pruebas, habiendo ejercido su derecho el interesado al presentar en plazo el oportuno escrito de alegaciones oponiéndose a la sanción propuesta, no introduciendo la posterior propuesta de expulsión ningún cambio en relación con los hechos y fundamentos jurídicos que figuraban en el acuerdo de inicio del expediente, sobre los cuales ya había efectuado alegaciones el ciudadano extranjero, que por ello no ha sufrido indefensión.

TERCERO.- Con respecto a la prueba de los hechos imputados, hay que destacar que en las actuaciones consta que cuando el extranjero fue detenido no tenía en su poder la documentación acreditativa de su estancia legal en España, habiéndose puesto de manifiesto durante la tramitación del procedimiento de expulsión que estaba en situación irregular por carecer de la documentación requerida para permanecer en territorio nacional, comprobación efectuada por el Instructor mediante consulta al Servicio de Informática, Banco de Extranjeros, como figura en el expediente administrativo, de manera que el apelante ha cometido la infracción tipificada en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , por lo que la decisión recurrida no es arbitraria ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ya que este derecho tiene carácter "iuris tantum" y puede quedar desvirtuado con una actividad probatoria de la que se deduzca la existencia de la infracción, prueba que concurre en este caso sin género de dudas.

CUARTO.- En cuanto a la invocada falta de motivación y desproporción de la sanción de expulsión, hay que destacar que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen (sentencia de 4 de octubre de 2007 ).

En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Pues bien, como pone de manifiesto la sentencia apelada en su quinto fundamento jurídico, el examen de las actuaciones evidencia que el ciudadano extranjero no acreditó cuándo y por dónde entró en territorio español y, además, no había solicitado permiso de trabajo y/o residencia al tiempo de iniciarse el expediente de expulsión, no justificó tener arraigo en España y no coindía el domicilio facilitado en el expediente con la solicitud de empadronamiento. Así, la permanencia ilegal en España y los aludidos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al apelante del territorio nacional, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 474/2007 , confirmando dicha sentencia por ser ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.