Sentencia Administrativo Nº 185/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 141/2008 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 141/08

SENTENCIA NUMERO 185/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

La sección segundo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia 421/07, de 22 de noviembre de 2.007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, por la que se desestimó el recurso 234/07 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 25 de enero de 2.007 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/00 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

Son parte:

- APELANTE : Pedro Antonio , representado y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria - Gasteiz se dictó la Sentencia 421/07, de 22 de noviembre de 2.007, por la que se desestimó el recurso 234/07 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 25 de enero de 2.007 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/00 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Pedro Antonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia suplicando por la que se revoque la sentencia de instancia y se estime el presente recurso, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, formulando oposición la parte apelada suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16.3.10, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Pedro Antonio . nacional de Pakistan. recurre en apelación la Sentencia 421/07, de 22 de noviembre de 2.007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, por la que se desestimó el recurso 234/07 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 25 de enero de 2.007 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/00 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Recoge la resolución recurrida, los hechos que se desprendían del expediente, el planteamiento del demandante, así como que la Abogacía del Estado no había comparecido al acto de la vista.

Tras ello, pasó a dar respuesta al alegato del demandante en cuanto a la falta de proporcionalidad en la expulsión impuesta, con precisiones sobre el principio de proporcionalidad como principio normativo con incidencia en el ámbito del ejercicio de potestades sancionadoras para retomar distintos preceptos de la LO 4/00 así el art. 53.a), 55 y 57.1 .

Con ello, se concluyó, aplicando esas pautas al caso que se resolvía, que las alegaciones del recurrente no habían desvirtuado los hechos acreditados por los que se sancionaba que evidenciarían voluntad de permanecer en España sin regularizar la situación, por lo que se reputó como correcta la calificación y la valoración al considerar que la discrecionalidad de la administración para acoger la sanción de expulsión se encontraba avalada por una permanencia en nuestro país sin ningún tipo de regularización.

Los hechos de los que parte la sentencia apelada, en relación con el expediente, son que sobre las 11,20 horas del 13 de enero de 2.007, funcionarios de la Policía Local de Vitoria, habían presentado en la Sección Operativa de Extranjería al recurrente, de nacionalidad pakistaní, careciendo de todo tipo de documentación, habiéndose comprobado que no había iniciado trámite alguno para su permanencia legal en nuestro país, por lo que se procedió, tras ser informado de sus derechos, a su detención, por encontrarse irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia o de documento alguno que utilizase su estancia en España, sin haber efectuado trámite alguno para su concesión y que es por lo que se concluyó en la imposición de la sanción de expulsión.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Con él se interesa que se revoque la sentencia apelada y que se estime el recurso contencioso-administrativo.

Examinado el escrito del recurso de apelación incorpora dos fundamentos: uno primero, para remitirse a que los documentos más importantes y significativos del apelante se encontrarían en autos, para trasladar uno segundo que en el fondo incorpora un alegato genérico en relación con el principio de proporcionalidad, en relación con la imposición de sanción de expulsión con infracción del art. 53.a) de la Ley de Extranjería , en relación con el art. 57 , retomando las pautas de la jurisprudencia en relación con su aplicación y la concreta exigencia de motivación, con referencia a que sólo estaría acreditada la irregular estancia en España, sin ningún dato negativo complementario, incluso se llega a hacer alusión a arraigo, al proclamar la permanencia en España por haberlo así acreditado desde noviembre de 1999, y haber acreditado la asistencia sanitaria en nuestro país, haber estado en posesión de permiso de residencia tipo B, con alusión a arraigo laboral, en relación con los servicios prestados en una empresa identificada como empresa Neris Baltes S.L. ,al alta en la Seguridad Social, a la vinculación por motivos económicos con existencia en el Contrato de trabajo y el tiempo en el que se desarrolló; se alude a carencia de antecedentes penales con alusión a la ausencia de justificación de la sanción de expulsión.

Con referencias complementarias se acaba precisando que la sentencia recurrida no entraría a valorar los motivos alegados por el demandante, por lo que se debería revocar, para acabar solicitando sentencia, con lo que en el fondo incorpora una petición propia de primera instancia, de la demanda, para que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida o con carácter subsidiario que se sustituiría la sanción de expulsión por la de multa que enlaza con lo que se pidió en la demanda cuando con carácter subsidiario se pedía la sustitución de la sanción por la multa en grado mínimo.

CUARTO.- Oposición del Abogado del Estado.

Impugna el recurso de apelación para interesar que se desestime y que por ello se confirme la sentencia apelada.

Se señala que la sentencia habría hecho una correcta interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la sanción de expulsión para el supuesto típico del art. 53. a) de la LO 4/00 doctrina que se recoge.

En relación con ello se insiste además en la idea de indocumentación por parte del apelante, además de insistir en que desde el punto de vista de la culpabilidad el expediente desprendería que el recurrente era consciente de su situación de irregularidad con indicación de que se desconoce la fecha de entrada en España, así como el lugar de entrada, existiendo únicamente como datos las manifestaciones del recurrente de que habría vivido en Vitoria desde el 13 de octubre de 2.006; se trae a colación pronunciamientos del Tribunal Supremo en cuanto a la relevancia de estar indocumentado a los efectos de la imposición de la sanción de expulsión.

También se hacen alusiones en relación con lo que significa el recurso de apelación, y lo que se considera sorpresa del escrito del recurso de apelación al introducir datos que se desconocían hasta el momento en el procedimiento, en relación con lo que ya hemos referido, su estancia en España desde 1999, haber sido titular de permiso de trabajo y residencia tipo B inicial y haber estado de alta en la Seguridad Social; se remarca la idea de que fue una cuestión no suscitada en la demanda que dada la naturaleza del recurso de apelación excluiría su análisis.

QUINTO.- Ámbito del recurso de apelación.

En primer lugar, ha de darse respuesta a este último planteamiento formal que traslada la Abogacía del Estado, en cuanto a cuestión no suscitada en primera instancia, lo que nos lleva a ver qué es el recurso de apelación y su ámbito, lo que venimos delimitándolo siguiendo las pautas que ha marcado la jurisprudencia.

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

> .

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

> .

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:


Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. (¿) > > .

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

> .

Por ello, obvio es que no cabe en esta segunda instancia analizar alegatos no incorporados en primera instancia, en concreto en la demanda, en este caso en relación con lo que se incorpora en el fundamento segundo del recurso de apelación, que no tiene, además, ningún soporte documental que lo acredite, pudiendo incluso, en relación con lo que se ha trasladado, tener dudas en relación a si son alegatos incorporados en el recurso de apelación que no se ceñirían al caso en concreto y sí a otro supuesto en el que se plantearía un debate análogo en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión frente a la multa.

Sin perjuicio de ello, lo relevante es que no son alegatos incorporados con la demanda, no son alegatos incorporados primera instancia, y además no son alegatos que hayan tenido la mínima prueba.

Por ello, el debate de fondo real en primera instancia y se reproduce en estainstancia, lo fue en relación con la proporcionalidad en relación con la imposición de sanción de expulsión, lo que pasamos a analizar.

SEXTO.- Estancia irregular, expulsión, proporcionalidad y motivación; jurisprudencia.

El ámbito en el que se desenvuelve esta segunda instancia nos introduce el recurso de apelación, nuevamente, en el debate que gira entorno a la sanción procedente por infracción en materia de extranjería por estancia irregular en territorio español, en relación con la infracción grave del art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

Nos encontramos ante un supuesto en que la resolución administrativa hizo aplicación de la posibilidad prevista en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por lo que impuso, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional.

En relación con el debate que se traslada, vinculado exclusivamente a la proporcionalidad y motivación, es conveniente plasmar lo que se considera jurisprudencia del TS al respecto, a la que expresamente se refiere la sentencia apelada, y así podemos hacer cita de la STS de 22.02.07, recaída en el recurso de casación nº 9560/03 , RJ 2007/2164; también podemos referirnos, entre otras a la de 29.09.06, recurso 5450/2003 , RJ 6461 y la de 25.01.07 recurso 9210/03 RJ 1321; a ella se refiere, como veíamos la sentencia apelada para cambiar de criterio.

En la primera de las sentencias citadas, la de 22.02.07 , tras plasmar las pautas recogidas en la legislación de extranjería, singularmente en relación con el debate de la motivación, de la sanción de expulsión, razona en su FJ 4º, en lo que interesa, lo que sigue:


La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209) [artículos 49-a), 51-1 -b) y 53-1], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre) [artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ], cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español», e introduce unas previsiones a cuyo tenor «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia».

De esta regulación se deduce:

1º.? Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 ?a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 ?a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 ?a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que «podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa», (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.? En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional»,

3º.? En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.? Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora (...) > > .

En relación con ello, podemos remitirnos a la sentencia 557/07 de 28 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 336/07 , en la que se razonó así:


Los elementos de hecho anteriormente señalados llevan a apreciar que el grado de antijuridicidad en la actuación de la persona extranjera sancionada responde a una posición individual de actuación dolosa grave, consistente en la estancia en España en situación irregular y sin domicilio conocido que determinan la conformidad a derecho de la sanción administrativamente impuesta; sin que a ello pueda oponerse buena conducta, ausencia de antecedentes penales o cualesquiera otras circunstancias que no esconden ni ocultan el hecho cierto de infringir gravemente la normativa de extranjería al no acreditar el apelado su identidad y filiación que dificulta gravemente el cumplimiento de la finalidad perseguida por la normativa de extranjería en cuanto a la regulación de los flujos migratorios y lucha contra la inmigración ilegal > > .

Aplicando esa doctrina jurisprudencial al caso concreto, nos encontramos con que del expediente y de la resolución recurrida, no se desprenden elementos relevantes, complementarios a la estancia irregular en España por la que se sancionó en aplicación del art. 53.a) de la LO 4/00 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, dado que la resolución recurrida exclusivamente imputa al apelante la estancia irregular en territorio español por carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorice su estancia legal en España, al no haber efectuado trámite alguno para su concesión, resolución que en su fundamento cuarto, al justificar la sanción de expulsión, con soporte en el art. 57.1 de la citada Ley Orgánica , exclusivamente se limita a señalar que establece que cuando las infracciones los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como graves, de las previstas en el apartado del art. 53 de la Ley de extranjería, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

Además, en este caso, como se desprende de los autos y recoge la sentencia apelada, la Administración del Estado no se opuso a la demanda, al no comparecer al acto de la vista del procedimiento abreviado, acta del juicio enn la que al demandante se le identifica con un número de pasaporte.

Asimismo, ha de señalarse que, si por un lado, en el recurso de apelación no se pueden incorporar alegaciones o hechos distintos a los incorporados en primera instancia, dado que el objeto del recurso es la sentencia y no es una nueva configuración del debate procesal propio de primera instancia, también ha de señalarse, como hemos visto, que la Administración del Estado no se personó al acto de la vista y por ello no contestó a la demanda, por lo que el debate se debió resolver y se debe resolver ahora, en relación con el bagaje probatorio y alegatorio que constaba en primera instancia.

Con ello, se ha de concluir, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no existía soporte en el expediente para imponer la sanción de expulsión en relación con la ordinaria y preferente de multa, respecto de la infracción por la que se sancionó, del art. 53.a) de la LO 4/00 , lo que lleva a acoger el recurso de apelación, a revocar la sentencia apelada y resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, para revocar la resolución recurrida y sustituir la sanción de expulsión por la de multa en cuantía de 301 euros, estando al artículo 55. 1 b), 3 y 5 de la Ley Orgánica 4/2000 , porque los hecho típico no está en discusión, además de que está plenamente acreditada la estancia irregular en España del apelante.

Ya veíamos como la pretensión subsidiaria de la demanda incidiría en la petición de sustitución de la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo, pretensión esta que ante la no contestación por la Administración no recibió formal oposición.

SÉPTIMO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al concluir en un pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de apelación, procede la no imposición de costas, sin que en relación con las de primera instancia se aprecie temeridad o mala fe en las partes, por lo que respecto de ellas igualmente no se efectúa expreso pronunciamiento en los términos del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación 141/08 interpuesto por Pedro Antonio , nacional de Pakistán, contra la Sentencia 421/07, de 22 de noviembre de 2.007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, por la que se desestimó el recurso 234/07 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 25 de enero de 2.007 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se impuso sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de infracción del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/00 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años, DEBEMOS:

1º.- Revocar la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo dejamos sin efecto.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Pedro Antonio contra resolución de 25 de enero de 2.007 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, resolución que anulamos y dejamos sin efecto, en cuanto impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, para sustituir dicha sanción por la de multa en cuantía de 301 euros.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las demás instancias.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.