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23/03/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 185/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 154/2016 de 13 de Octubre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Octubre de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Ourense
Ponente: DE COMINGES CACERES, FRANCISCO
Nº de sentencia: 185/2016
Núm. Cendoj: 32054450012016100033
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:2011
Núm. Roj: SJCA 2011:2016
Encabezamiento
Modelo: S40120
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
988687154/55
Procurador Sr./a. D./Dña:
Ourense, 13 de octubre de 2016
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el
Antecedentes
En el 'solicito' final de su Demanda pidió se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada, o "
Fundamentos
Constituye el
Esgrime el recurrente en su
Falta de motivación de la resolución impugnada. Infracción del principio de proporcionalidad. El actor carece de circunstancias negativas. Entró legalmente en España hace más de cuatro años, con permiso de residencia para estudios. Se halla en proceso de regularización. En el peor de los casos debió imponérsele una sanción de multa de 501 euros, en lugar de la de expulsión.
La Directiva 2008/115/CE, de retorno, carece de efecto directo vertical inverso. No se puede invocar en un procedimiento sancionador para inaplicar el Derecho español en perjuicio del particular.
El expediente sancionador se tramitó indebidamente por el cauce preferente, en lugar de por el ordinario, causándosele indefensión.
Falta de motivación e improcedencia del período de prohibición de entrada de tres años.
La Administración General del Estado adujo en su
De la valoración conjunta de la prueba practicada (documental consistente en expediente administrativo, más los antecedentes remitidos por la Administración del Estado en un CD a requerimiento del Juzgado y los documentos aportados por la actora con su demanda y en el acto de la vista), se deducen los siguientes hechos probados:
Por Resolución de 17 de enero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Ourense se le concedió a D. Luis Alberto una '
El recurrente entró legalmente en España en dicho año 2012, instalándose en Ourense.
Por Resolución de la misma Subdelegación del Gobierno de 19 de julio de 2013 se le concedió la prórroga de la autorización de estancia por estudios, con vigencia hasta el 26 de junio de 2014 (expte. NUM002 ).
El 2 de julio de 2014 solicitó la siguiente prórroga anual de la autorización de estancia, adjuntando un certificado acreditativo de su matriculación en el curso 2014-2015 en el mencionado centro educativo. Mediante oficios de 2 de julio y 11 de agosto de 2014 se le requirió el pago de tasas y la acreditación de la percepción de unas rentas mínimas de 532,51 €/mensuales. No presentó escrito ni documento alguno en los plazos concedidos y por esa razón mediante Resolución de 5 de septiembre de 2014 se le tuvo por desistido en la petición de prórroga (expte. NUM003 ).
El 5 de febrero de 2016 fue detenido por Agentes de la Policía Nacional, incoándose contra él el mismo día el procedimiento sancionador NUM000 por hallarse en España en situación irregular, sin autorización de residencia. Se sustanció por el cauce preferente, con trámites de audiencia de 48 horas. En fase posterior a la de la propuesta de resolución se incorporó al expediente una documentación en la que se indica que la detención del 5 de febrero tuvo su causa en una denuncia de malos tratos presentada en la Comisaría de Policía por la pareja sentimental del recurrente. Se incorporó también copia de la denuncia al final del expediente. No consta ninguna diligencia judicial al respecto.
De los referidos hechos probados se concluye que en el momento en el que se dictó la sanción aquí impugnada el actor se hallaba en una situación irregular en España, pues su autorización de estancia (inicial y prorrogada) había caducado más de un año antes y carecía del preceptivo permiso de residencia.
Pero también se constata que dicha irregularidad carecía de 'elemento negativo', o 'agravante' alguno. El recurrente se hallaba debidamente documentado con su pasaporte en vigor; se conocía cómo y por dónde había entrado en España (legalmente además); no se le había impuesto ninguna sanción administrativa anterior. Carecía asímismo de antecedentes penales. Y tampoco se le había notificado previamente ningún requerimiento expreso para su salida voluntaria de España.
Conforme a criterio reiterado y consolidado de las respectivas Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la denuncia por malos tratos presentada en la Comisaría por su pareja sentimental no se puede considerar por sí sola, a efectos de la expulsión, como 'elemento negativo' o 'agravante' de su situación irregular, toda vez que no consta ninguna actuación judicial al respecto; ni mucho menos una condena penal. De la lectura de la denuncia se deduce que, si no se le añade algún elemento probatorio adicional, muy difícilmente podría desembocar en un juicio oral frente al actor. A lo que se debe añadir que ni en la resolución de incoación del expediente sancionador, ni en la propuesta de resolución, se aludió a dicha denuncia como 'elemento negativo' determinante de la expulsión, por lo que se le privó al actor de la oportunidad de alegar al respecto en los trámites de audiencia concedidos en dicho procedimiento.
El Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo (Sª 3ª) y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) han interpretado la vigente legislación española sobre el régimen administrativo sancionador de la residencia irregular de extranjeros ( artículos 50 , 53.1 , 55.3 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -LOEX -) con el criterio reiterado y unánime de que dicha residencia prolongada en España, sin circunstancias negativas, se debía sancionar en primer término con una multa. Si tras ella persiste la situación irregular, habiéndose incumplido por el inmigrante una orden de salida voluntaria, entonces ya cabía imponerle la sanción de expulsión.
Pueden citarse a modo de ejemplo las sentencias del TSJ Galicia de 11 de diciembre de 2013 (rec. 322/2013 ), 22 de abril y 4 de marzo de 2015 ( recs. 157/2015 y 5/2015 ), y las que en ellas se citan.
Conforme a dicha normativa y jurisprudencia la sanción de expulsión aquí impugnada resulta improcedente. Debió imponérsele al actor una multa pecuniaria (de 501 euros dada su precaria situación económica) y no directamente la expulsión.
Sin embargo, una vez que ha quedado claro lo que dispone el Derecho español sobre esta cuestión, recientemente varios Tribunales Superiores de Justicia tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 dictada en el asunto C-38/14 (Zaizoune), consideran que por 'efecto directo' de la Directiva 2008/115/CE (Retorno) se debe inaplicar la norma española, sancionándose en todo caso al inmigrante irregular (sin agravantes) con la expulsión.
Este Juzgado mantiene un criterio discrepante con esa última posición, por las razones que acaba de asumir la propia
El razonamiento es, en esencia, el siguiente:
La sentencia del TJUE Zaizoune declaró la incompatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de Retorno de la legislación española que "
Pero lo que no hizo fue declarar el '
Y no lo hizo por la sencilla razón de que
El TJUE, en otros precedentes en los que constató el incumplimiento por el Estado español de alguna disposición vinculante de una Directiva finalizado su plazo de transposición no tuvo reparo alguno en declarar, expresamente, el 'efecto directo' de la Directiva, con el consiguiente desplazamiento de la norma española, cuando favorece al particular frente al Estado. No a la inversa. Así por ejemplo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asuntos acumulados C 444/09 y C 456/09) sobre el derecho de los funcionarios interinos españoles al cómputo de trienios, el TJUE indicó en su parte dispositiva que: "
Por otra parte, tampoco se puede justificar la inaplicación de la sanción de multa prevista en la LOEX (que expresamente obliga a ponderar el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción) mediante la técnica de la '
En definitiva, aún admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador español de la LOEX resultase incompatible con la Directiva 2008/115/CE de Retorno, la única opción que tendrían las instituciones de la Unión para conseguir su efectiva inaplicación o supresión es la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación. Pero mientras dicha modificación legal no se produzca, la Administración pública y los jueces y tribunales españoles siguen obligados a aplicar la LOEX en sus estrictos términos.
Con independencia y al margen de lo antedicho, conforme a lo dispuesto en el artículo 226 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , aprobatorio del Reglamento de Extranjería; y en los artículos 63 y 63.bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería (LOEX), frente a una situación de estancia o residencia irregular la Administración del Estado como regla general debe tramitar un procedimiento sancionador '
Para el interesado no es indiferente la sustanciación del expediente por uno u otro cauce. El preferente fácilmente le generará
Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que en este concreto caso la Administración General del Estado debió haber tramitado el expediente sancionador por la vía ordinaria, en lugar de por la preferente, habiéndole generado indefensión por dicha causa al interesado.
El infractor se hallaba correctamente identificado y documentado. Tenía domicilio conocido. Nunca hubo problemas para notificarle todas las resoluciones dictadas en los expedientes administrativos precedentes. Tampoco existía riesgo de fuga del país, ni un peligro para la seguridad y el orden públicos, pues tras su detención policial inicial se le dejó en libertad, no constando tampoco ninguna medida cautelar judicial al efecto.
En conclusión, también por esta razón, adicional e independiente, de la anterior, se va a anular la resolución impugnada.
Pueden citarse como precedente las sentencias del TSJ de las Islas Balearesde 18 de abril de 2016
"(...) Como hemos mencionado, la recurrente invoca la inadecuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , desarrollado por el artículo 234 del Real Decreto 577/2011 , debiendo haberse tramitado el expediente por el procedimiento ordinario del artículo 226 y siguientes del mismo. (...) La Administración apelada ha invocado respecto de este argumento o motivo de nulidad de la resolución, que se sustentó en la detención del actor como presunto autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, así como en que ninguna indefensión se le ha producido. A partir de la regulación transcrita, resulta que la regla general de tramitación de los expedientes sancionadores por la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es que procedimiento a seguir será el ordinario, salvo las excepciones previstas en el artículo 234 del Reglamento. En el presente supuesto la Administración ha tramitado el 'procedimiento preferente' con la limitación de plazos que ello supone para el interesado, sin justificar la concurrencia de las causas previstas para excepcionar la regla general del procedimiento ordinario regulado en el artículo 226 del mismo. En el informe policial confeccionado el 9 de abril de 2014 tras las alegaciones presentadas por la representación del interesado en el seno del expediente sancionador, se razona la aplicación del procedimiento referente 'toda vez que valorando la situación documental del expedientado, así como las circunstancias de su detención, que le constan antecedentes policiales, que carece de medios económicos de vida (...)' Ninguna de estas circunstancias descritas por la Administración se subsume en los supuestos tasados previstos en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ni en el artículo 234 del Reglamento de desarrollo. En consecuencia, resulta disconforme a derecho la resolución dictada en el seno de un procedimiento que no es el legalmente establecido, de acuerdo con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (...)"
Ha también de prosperar el recurso en lo referente al período de prohibición de entrada en España de tres años impuesto en la resolución impugnada. No concurriendo realmente circunstancia agravante alguna en la persona del recurrente, que llegó a residir legalmente en España durante varios años, debió haberse impuesto el período de prohibición de entrada en su extensión mínima. No se justifica, ni se explica en la resolución porqué se le han impuesto tres años de prohibición, y no dos, o uno, o cuatro.
Son ya numerosos los precedentes en los que se han anulado y minorado prohibiciones de entrada semejantes, pudiendo citarse a modo de ejemplo las sentencias del TSJ Madrid de 19 de abril de 2016 (rec. 713/2015 ), TSJ Castilla y León (Valladolid), de 22 de mayo de 2015 (rec. 129/2015 ), TSJ Castilla la Mancha de 20 de mayo de 2015 (rec. 281/2013 ), TSJ País Vasco de 3 de junio de 2015 (rec. 49/2013 ), etc.
No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose la complejidad del caso ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).