Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 185/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 3, Rec 1034/2009 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 3 ZK.KO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 2-3° PLANTA - CP/PK: 20012

Tel.: 943-00.07.79

Fax: 943-00.43.69

NIG PV/IZO EAE: 20.05.3-09/003245

NIG CGPJ/IZO BJKN: 20069.45.3-2009/0003245

Proced. abreviado/Prozedura laburtua 1034/2009

Demandante/Demandatzailea: Jose Carlos

Representante/Ordezkaria: HAIZEA CAMPANDEGUI ERRAZQUIN

Administración demandada/Administrazio demandatua: DIRECTOR ACADEMIA DE POLICÍA DEL PAIS VASCO y GOBIERNO VASCO-ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA

Representante / Ordezkaria:

ACTUACIÓN RECURRIDA/ERREKURRITUTAKO JARDUNA;

RESOLUCIÓN DIRECTOR DE LA ACADEMIA DE POLICÍA DEL PAÍS VASCO DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009

SENTENCIA Nº 185/2017

En San Sebastián, a 18 de octubre de 2017.

Vistos por mí, D. José Ignacio Hierro Lage, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1034-2009 seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Jose Carlos frente a la Academia de Policia del Pais Vasco, D. Miguel Ángel , D. Adrian y D. Agustín , dicto esta Sentencia en virtud de las facultades que me son dadas por la Constitución Española.

Antecedentes

Primero. Con fecha 17 de diciembre de 2009 fue turnada a este Juzgado demanda de interposición de Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de la Directora de la Academia de Policia del Pais Vasco de 23 de mayo de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente al acuerdo de 6 de abril de 2009 del tribunal Calificador del proceso selectivo para el ascenso a Categoría de Suboficial de Seguridad Ciudadana de la Escala de inspección de la Ertzaintza de 11 de febrero de 2008.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la administración demandada y demás codemandados, se ordenó la remisión del expediente administrativo. Una vez practicadas las necesarias diligencias, el juicio se celebró el 17 de octubre de 2017 con el resultado que consta en autos; quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, es necesario resolver sobre la cuestión alegada por los codemandados D. Miguel Ángel , D. Adrian y D. Agustín , relativa a la falta de legitimación activa del recurrente, al afirmar que el mismo no obtendría plaza en ningún caso aunque le fueran concedidos los 11,10 puntos que solicita en la demanda; fijando como base para afirmar tal falta de legitimación el informe elaborado por la Administración demandada de fecha 25 de febrero de febrero de 2014.

Pues bien el referido informe tenía en cuenta las previsiones contenidas en la Sentencia nº 100/2013 de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , confirmando en apelación la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por este mismo Juzgado en el asunto objeto del presente procedimiento, suponiendo, en definitiva, un adelanto de la ejecución de la referida Sentencia que finalmente fue anulada, al igual que la Sentencia de éste Juzgado de fecha 15 de diciembre de 2010 confirmada por aquella, por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 17 de junio de 2015 , estimando el incidente de nulidad de actuaciones promovido por D. Miguel Ángel y D. Adrian ; de tal manera que estimo que no puede ser tenido en cuenta como base para estimar la falta de legitimación activa del recurrente las previsiones contenidas en la Sentencia nula indicada, en la medida en que la declaración de nulidad de la Sentencia alcanza a los actos realizados en ejecución de la misma y, por consiguiente, al informe elaborado teniendo en cuenta las previsiones en aquellas contenidas, sin que pueda 'ab initio' estimarse la falta de legitimación activa del recurrente sobre la base de una nueva valoración de puntuaciones efectuadas sobre la base de una resolución judicial anulada y que, además, en cuanto efectuada en ejecución de sentencia podrían ser objeto de impugnación jurisdiccional.

Una vez sentado lo anterior estimo que en este momento procesal no existe base suficiente para considerar acreditada la falta de legitimación activa del recurrente, sino que, por el contrario, debe reconocerse legitimidad para impugnar la resolución administrativa objeto del presente procedimiento al recurrente, en la medida en que el mismo ostenta la condición de miembro de la Ertzaintza y, en consecuencia, podía participar en el proceso selectivo convocado por Resolución de 11 de febrero de 2008, de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco en el que fue dictada la Resolución que es objeto de impugnación.

Segundo.- Se alegó, en segundo lugar, por parte de los codemandados D. Miguel Ángel , D. Adrian y D. Agustín , como motivo de desestimación del recurso contencioso-administrativo, ser firmes las bases de la convocatoria, habiendo devenido firmes las mismas y, en consecuencia, debiendo ser acatadas por todos los intervinientes.

Sin embargo, tal alegación no puede tener acogida y ello porque aunque las bases de una convocatoria no tienen naturaleza normativa, pueden ser controladas y valoradas en la fase final del procedimiento, en concreto cuando se pueda llegar a producir en su aplicación vulneración de las consecuencias que se derivan del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución Española , como acontece en el supuesto planteado.

Así lo dispone la STS de 22 de septiembre de 2010 , en la que, al razonar sobre la impugnación de bases al recurrir el acto de aplicación, dispuso en su Fundamento Jurídico Tercero que 'Como se sostiene, entre otras, en la sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2009 en su fundamento jurídico segundo:

'Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontramos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:

'Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer de un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación.

En consecuencia, como allí decíamos, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que solo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico'.

Siendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales de los funcionarios públicos derivados del artículo 23.3 de la Constitución Española la contenida en la STC 30/2008 de 25 de febrero , que en su fundamento jurídico 5 razona como sigue:

'Una vez perfilado el alcance de nuestro análisis, es conveniente recordar que, como ya dijimos en la STC 73/1998, de 31 de marzo , el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la función pública de una importante serie de garantías invocables en el recurso de amparo constitucional, sin perjuicio de que también es doctrina consolidada, por todas STC 353/1993, de 29 de noviembre , que dicho precepto no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio; se otorga así un derecho de carácter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último extremo ante este Tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad.

También hemos dicho que el art. 23.2 CE actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo ( SSTC 75/1983 , 15/1988 y 47/1989 ). Sin embargo, es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 192/1991 y 200/1991 ( STS 365/1993 de 13 de diciembre FJ 7). Por tanto, con ciertas matizaciones cabe alegar la vulneración del art. 23.2 CE en un concurso de traslados como es el caso...'

Tercero.- Una vez sentado lo anterior debemos precisar el marco normativo a aplicar para la resolución del recurso contencioso-administrativo interpuesto:

1.- En primer lugar, debemos partir del Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco, aprobado por decreto 315/1994, de 19 de julio, que en su artículo 13.1 en su momento vigente, disponía que 'El baremo de méritos tendrá en cuenta el historial profesional y, en especial, el desempeño de tareas en los puestos de trabajo obtenidos por los sistemas de provisión ordinarios y los reconocimientos obtenidos a la labor policial, así como los cursos de especialización realizados, los títulos y diplomas conseguidos, los trabajos publicados de carácter científico o técnico relacionados con la función policial y, en su caso, la antigüedad'.

2.- Por resolución de 11 de febrero de 2008 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, se convocó procedimiento selectivo para ascenso a la categoría de Suboficial de Seguridad Ciudadana de la Escala de Inspección de la Ertzaintza, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 47, de 6 de marzo de 2008, que en su base 9ª, en relación con la fase de concurso, en el punto 2 señala que la fase de concurso se valoraría de 0,00 a 40,00 puntos, precisando que los factores a meritar y baremar serían los siguientes:

'2.1.- Historial profesional.

Dentro del historial profesional se valorará el desempeño de tareas en los puestos de trabajo obtenidos por los sistemas de provisión ordinarios y los reconocimientos obtenidos a la labor policial.

En todo caso, la puntuación máxima por este apartado no podrá superar los 15,00 puntos, valorándose los siguientes factores:

A) Desempeño de tareas en los puestos de trabajo obtenidos por los sistemas de provisión ordinarios.

A-1.- Se valorará con 0,05 puntos por mes completo (despreciándose las fracciones menores a la unidad) el desempeño de tareas de cada puesto de trabajo con Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza obtenido por los sistemas de provisión ordinarios.

Cada puesto de trabajo será identificado por el código de puesto reflejado en la relación de puestos de trabajo de la Ertzaintza. No tendrán la consideración de diferentes puestos de trabajo distintas dotaciones de un mismo código de puesto.

Se valorará con 0,10 puntos por mes completo (despreciándose las fracciones menores a la unidad) el desempeño de tareas de cada puesto de trabajo con Categoría de Agente Primero de la Escala Básica de la Ertzaintza obtenido por los sistemas de provisión ordinarios.

Pues bien, en el presente supuesto vemos cómo el Reglamento de Selección, en su redacción vigente, ya exigía tener en cuenta el historial profesional, con la singularidad de que lo era 'en especial', el desempeño de tareas en puestos de trabajo obtenidos por el sistema de provisión ordinaria, encontrándonos que ello ha llevado a excluir la valoración de los servicios prestados, en concreto, en comisión de servicios, al valorarse exclusivamente los servicios prestados en los que se han ido considerando sistemas de provisión ordinaria, concurso y libre designación.

En este caso no está directamente en cuestión, en relación con las pautas de aplicación, la no valoración de los servicios prestados en comisión de servicios, sino que lo que ha provocado es la no valoración, en relación con el apartado historial profesional, el tiempo de servicios prestados para la Ertzaintza por el apelado, lo que no puede considerarse sino una pauta de actuación que desconoce las consecuencias y efectos que se derivan del art. 23.2 de la Constitución Española , en relación con el derecho a la carrera profesional, lo que lleva a no excluir en el apartado historial profesional el tiempo en el que se hubieren desempeñado funciones en comisión de servicios.

En relación con ello, conclusión análoga se deriva de la regulación que recoge, con carácter general, el régimen de función pública incorporado en la Ley de Función Pública del País Vasco, cuando al regular el grado personal, en su art. 45 vigente en ese momento, si bien establece en su punto 3 que no se computará a efectos de consolidación del grado personal el tiempo de servicios prestados en el desempeño provisional de un puesto de trabajo, también precisa que el período de permanencia en un puesto de trabajo en régimen de comisión de servicios se computará a efectos de consolidación del grado personal que corresponda al nivel del puesto propio del funcionario, por lo que trasladando esa previsión, por analogía, a lo que aquí se debate, no podía llegar a excluirse, por estar prestando servicio en comisión de servicios en puesto y categoría superior, toda valoración en relación con el historial profesional respecto a la categoría que ostentaba el recurrente, a los efectos de valorar en la fase de concurso, en el apartado historial profesional, el tiempo desempeñado ya en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, ya en la categoría de Agente Primero de la misma Escala, en los términos que recoge la base 9ª del procedimiento selectivo de ascenso a la categoría de Suboficial de Seguridad Ciudadana de la Escala de Inspección.

Vemos cómo en el fondo ello es lo que se defendió ya con la demanda, al considerar el demandante anómalo que con su historial profesional en relación con los datos que trasladó no se valora (-habiendo sido nombrado Agente de la Ertzaintza el 21 de octubre de 1995, Agente Primero el 1 de mayo de 1999, que con fecha 18 de enero de 1999 hasta el 20 de mayo de 2001 se le asignó una comisión de servicios en la categoría de Suboficial, y de 21 de mayo de 2001 a 9 de junio de 2001 con excedencia voluntaria, asignándosele desde 18 de marzo de 2004 nueva comisión de servicios en la categoría de Suboficial, que plasmó continuaba al menos en la fecha de demanda), lo que provocó exclusión de la valoración del tiempo en el que estuvo en comisión de servicios, exclusión que se considera disconforme a derecho, porque desde la perspectiva del art. 23.2 de la Constitución , incluso en la fase posterior al acceso al empleo público, como en este caso ocurre, porque estamos en fase de promoción, no puede considerarse acorde al mismo el que en un supuesto como el presente se excluya de forma total la valoración del tiempo prestado, el que proceda vinculado a la categoría profesional del interesado, con independencia de que desempeñe puestos de superior categoría en comisión de servicios, dado que, en principio, la aplicación literal de las bases de la convocatoria podría incluso llevar a excluir la valoración de los servicios prestados en distinto puesto de la misma categoría por estar en comisión de servicios.

No puede entenderse que eso sea lo que se pretende en relación con las previsiones que plasmó el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco vigente en aquel momento, cuando fijó que en el baremo de méritos se tenía en cuenta el historial profesional del aspirante, y considerar que 'en especial' lo sería el desempeño de tareas en los puestos de trabajo obtenidos por el sistema de provisión ordinaria, que ha de entenderse que en principio venía a tener su justificación para excluir la valoración de los que podían entenderse, desde el punto de vista de dicho precepto, sistemas de provisión extraordinarios, en concreto las comisiones de servicio, pero no podía entenderse que implicaba que no se valorara en el apartado historial profesional el tiempo de servicios prestados en la Ertzaintza, en concreto el tiempo en el que se había permanecido en una concreta categoría, con independencia, como decimos, de que en momentos temporales se hubiera estado en comisión de servicios en una categoría superior, o incluso en puestos de la misma categoría, pero provistos en comisión de servicios.

Por todo ello, el entendimiento de la base 9ª, e igualmente el artículo 13 del Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco , en su redacción vigente en su momento, como excluyente de todo tipo de valoración en relación con los períodos de servicio prestados en comisión de servicio, en relación con la categoría propia del aspirante, ha de considerase que es una previsión contraria al artículo 23.2 de la Constitución Española ; procediendo, en consecuencia, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Carlos y declarar nulas por contrarias al ordenamiento jurídico la resolución de fecha 23 de mayo de 2009 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de 6 de abril de 2009 del Tribunal. Calificador del proceso selectivo para el ascenso a la categoría de Suboficial de Seguridad Ciudadana de la Escala de Inspección de la Ertzaintza, convocado por Resolución de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco de 11 de febrero de 2008; ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de los méritos en la fase de concurso, para que se incluya el tiempo trabajado por el recurrente en comisión de servicios, continuando el resto del proceso selectivo hasta su conclusión; debiendo la Administración, a fin de salvaguardar el derecho a la igualdad del resto de participante, aplicar los criterios que se desprenden de esta sentencia al conjunto de interesados.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , vigente en el momento de interponerse el recurso contencioso-administrativo, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

Fallo

Que debo estimar como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Carlos y, en consecuencia, debo declarar y declaro nulas por contrarias al ordenamiento jurídico la resolución de fecha 23 de mayo de 2009 de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de 6 de abril de 2009 del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ascenso a la categoría de Suboficial de Seguridad Ciudadana de la Escala de Inspección de la Ertzaintza, convocado por Resolución de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco de 11 de febrero de 2008; ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de los méritos en la fase de concurso, para que se incluya el tiempo trabajado por el recurrente en comisión de servicios, continuando el resto del proceso selectivo hasta su conclusión; debiendo la Administración, a fin de salvaguardar el derecho a la igualdad del resto de participante, aplicar los criterios que se desprenden de esta sentencia al conjunto de interesados; sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 3834 0000 94 1034 09, código de recurso 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las comunidades Autónomas, las entidades locales y los órganos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales y guárdese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dicta, estando celebrando audiencia pública el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.