Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 185/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000185/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO

Dª. MARÍA ESTHER CASTANEDO GARCÍA

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En Santander, a 30 de junio del 2021

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el Recursode Apelación nº 8/2021interpuesto contra la Sentencia Nº 164/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander por Felicianorepresentado por la Procuradora GABRIELA MIRAPEIX ECKERT y defendida por la Letrada ANA MARÍA URÍA PELAYO, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN CANTABRIA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

ÚNICO. - Tras la obligada deliberación, el ponente, José Ignacio López Cárcamo, expresa la decisión de la Sala en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del JCA nº 2 de 13 de noviembre de 2020, dictada en el PA 175/2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El acto impugnado en la instancia es la resolución de la Delegación del Gobierno, de fecha 24 de febrero de 2020, en la que se impone la sanción de expulsión con prohibición de entrada de tres años, por comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1a) de a LO 4/2000.

El demandante alegó indebida aplicación del procedimiento preferente y vulneración del principio de proporcionalidad.

La sentencia apelada estima que el seguimiento del procedimiento preferente no ha causado indefensión y, en cuanto al fondo, considera que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, que la resolución está suficientemente motivada y que no se da ninguno de los supuestos de excepción a la regla de la salida que establece la Directiva 2008/115.

En el recurso de apelación se insiste en que se ha seguido indebidamente el procedimiento preferente y, por lo que hace el principio de proporcionalidad cita la reciente sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020.

SEGUNDO.- Dispone el art 234 del RD 557/2011 (utilizamos cursiva para facilitar el seguimiento del argumento de la Sala):

'La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Riesgo de incomparecencia.

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'

Según hemos entendido, considera la parte apelante que la tramitación del procedimiento administrativo preferente, en la medida que deriva en la ejecución inmediata de la resolución de expulsión ( art. 236.2 del RD 557/2011), vulnera la Directiva 2008/115, al impedir la salida voluntaria que tal norma comunitaria establece con preferencia a la ejecución forzosa.

Lo primero que hemos de decir es que, si bien en el Ordenamiento español se establece la estancia irregular (sin título jurídico habilitante) como una infracción a la que puede acompañar la sanción de expulsión: arts. 53.1.a) y 57.1 de la LODLE (normas que han sido las aplicadas en este caso); a los efectos de la citada Directiva y considerando las definiciones que se hacen en los apartados 4º y 5º de su art. 3, lo impugnado en la instancia es una decisión de retorno, esto es, un acto de naturaleza administrativa por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se le impone o declare una obligación de retorno: esta obligación es el contenido real de la sanción de expulsión. Lo que en el apartado 5º del art. 3 de la Directiva se denomina expulsión sería la ejecución material de la obligación de salida, contenido de la sanción.

Por otro lado, la invalidez del acto que pretende la parte apelante no procede si el seguimiento del procedimiento preferente no ha causado indefensión material. Y no se ha acreditado esta consecuencia. El apelante ha podido alegar y defenderse en la vía administrativa y no justifica en qué y cómo las características del procedimiento preferente han mermado sustancialmente su derecho de defensa.

TERCERO. - Procede ahora analizar la aplicación del principio de proporcionalidad. Más en concreto, tenemos que responder a la pregunta de si se ha de aplicar o no la jurisprudencia del TS precedente a la STJUE de 23 de abril de 2020, que exigía para imponer la sanción de expulsión, en vez de la más leve de multa, un plus de antijuridicidad o culpabilidad manifestado en las circunstancias concurrentes.

Veamos lo que esta Sala ha establecido al respecto. Hacemos un resumen siguiendo el razonamiento vertido en la sentencia que puso fin al recurso de apelación nº 139/2020.

Esta Sala, atendiendo a la STJUE de 23 de abril de 2015, ha venido sosteniendo lo siguiente sobre la incidencia de la Directiva 2008/115 en lo referente a la aplicación de la medida de expulsión:

El principio de primacía del Derecho Comunitario implica la inaplicación de las normas internas, incluidas la de rango o fuerza de ley, que resulten incompatibles con las normas comunitarias, inaplicación que se refuerza cuando tal incompatibilidad ha sido declarada, como es el caso, por el TUJE (Sentencia de 23 de abril de 2015), que es el supremo interprete del Derecho comunitario.

Ahora bien, hay que considerar que la inaplicación por los tribunales de una norma con rango con fuerza de ley, en virtud del principio de primacía del Derecho Comunitario y de la doctrina vertida por el TJUE en su interpretación, debe limitarse al contenido de la ley interna en que se patentice la contradicción insalvable con la norma del Derecho Comunitario de que se trate. Dicho de otra manera: La inaplicación de la norma interna solo debe alcanzar a lo imprescindible para garantizar la eficacia de la norma comunitaria con la que entra en contradicción según la interpretación dada por el TJUE.

En razón de lo precedente, entendió la Sala que los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, tal y como han sido interpretados por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, conducía a que, en el supuesto previsto en el art. 53.1.a) de la LODLE, el juzgador ha de inaplicar los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de dicha Ley, únicamente en la medida en que posibilitan que la multa sustituya a la expulsión.

También estimó la Sala que lo precedente conducía a la perdida sobrevenida de la virtualidad nomofiláctica de la jurisprudencia según la cual, en el supuesto del art. 53.1.a) de la LODLE, la regla era la imposición de multa, de modo tal que la medida de expulsión solo cabía, en cuanto sanción más grave, cuando el principio de proporcionalidad la justificara en función de la ponderación de las circunstancias y/o la culpabilidad.

La Sala analizó si la tesis expuesta debía modificarse en razón de lo argumentado y decidido en la Sentencia de TJUE de 8 de octubre de 2020.

Tuvo en cuenta en ese análisis los siguientes pronunciamientos de dicha sentencia del TSJUE.

'35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C-425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación (...) en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente,el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno(...) y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Fin de la cita. El subrayado es nuestro; y, también, la cursiva.

La Sala apreció que esa doctrina del TSJUE no implicaba abandono ni modificación de la que vertió el TSJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015.

Entendimos que el TSJUE no descartaba que la normativa estatal que establece la multa como medida a adoptar en vez de la orden de retorno, en los casos en que no existan circunstancias agravantes que justifiquen esta última, pudiera resultar contraria a la Directiva 2008/115. Consideramos que lo que dice en la sobredicha sentencia el TSJUE es que, si la normativa estatal no puede interpretarse conforme a la directiva (lo que implicaría su inaplicación por el juez nacional: justamente lo que ha venido haciendo esta Sala), no cabe dictar la orden de retorno en aplicación de la Directiva, porque el efecto directo de la misma no alcanza a las obligaciones que pueda imponer a los ciudadanos.

Pero, sostuvimos que, cuando esta Sala ha confirmado la sanción de expulsión impuesta por la Administración por la concurrencia del supuesto previsto en el art. 53.1.a) de la LO 4/2020, no lo ha hecho en virtud del efecto directo de la Directiva 2008/2015, sino en razón de la propia LO 4/2004, eso sí, una vez descartados los arts. 55.1.b) y 57.1.3 de dicha Ley, únicamente en la medida en que posibilitan que la multa sustituya a la expulsión, en cuanto debían se inaplicados al considerar la Sala que contradecían los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, tal y como han sido interpretados por la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2015.

En suma, la Sala ha venido justificando la sanción de expulsión en la propia LO 4/2004, no directamente en la Directiva 2008/115; y por ende, sin incurrir en la prohibición de imponer obligaciones a los ciudadanos por el efecto directo de las Directivas (es decir, sin la correspondiente transposición al Ordenamiento interno con el correspondiente instrumento normativo), prohibición cuya concreción es el núcleo de la decisión expresada la sentencia del TSJUE, la cual, insistimos, ni abandona ni modifica la doctrina vertida en su sentencia de 25 de abril de 2015.

Apreciamos, por otro lado, que la Sala podía seguir aplicando la Directiva 2008/115, en las partes de la misma que son favorables al extranjero, esto es, en las partes en las que permite a los Estados miembros no aplicar la medida de retorno, parte que sí tienen efecto directo.

Recordábamos, también, que la doctrina vertida en la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2015 no es compatible con la posibilidad de imponer multa, en los casos en que no concurran circunstancias agravantes, porque la multa no puede equiparase a la orden de retorno, ni esta es sustancialmente diferente a la medida de expulsión prevista en la LO 4/2000.

En nuestro Ordenamiento interno, la medida de expulsión por estancia irregular es equivalente a la decisión de retorno contemplada en la Directiva sobredicha, si bien que, en la lógica de la STJUE citada y de la directiva que interpreta, esa medida queda despojada de toda dimensión punitiva para ser, únicamente, la reposición de la legalidad a través de la consecuencia lógica de la constatación de la carencia de título habilitante para estar en España; esto es, la orden de salida.

Esa decisión de expulsión es, puede decirse, la concreción de la obligación de salida que se deriva de la ley, en relación con una persona y circunstancia concreta; es el paso de la obligación legal abstracta a un orden concreta expresada en un acto administrativo dirigido a una concreta persona en atención a su concreta situación, y, como tal, debe ser cumplida por esta; y solo si no lo hace podrá la Administración proceder a la ejecución forzosa, que sería la expulsión en la conceptuación que hace la Directiva.

La equivalencia de la sanción de expulsión a una orden de salida con plazo de cumplimiento voluntario, se aprecia en el párrafo segundo del apartado 2 del art. 58 de la LO 4/2000: 'En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.' (El subrayado es nuestro).

CUARTO. - Pero hemos de considerar lo que la Sala ha interpretado a raíz de la STS de 17 de marzo de 2021. Citamos al respecto la sentencia de la Sala dictada en el Recurso de Apelación 23/2001:

'Finalmente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la reciente sentencia de 17 de marzo de 2021 , sobre la que se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de fechas 25 de marzo de 2021 (AP 17 y 45 de 2021), cuyos argumentos por razones de coherencia y seguridad jurídica han de ser aquí aplicables.

De las citadas sentencias se trascribe:

'El matiz que introduce ahora la STS, Sala 3ª, Secc. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 en la labor de interpretación del derecho interno conforme a la Directiva lo es en base a uno de los considerandos de ésta y que ha sido enfatizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversos pronunciamientos (véanse, a modo de ejemplo, SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-924/19 y 925/19 ECLI:EU:C:2020:367 y 2 de julio de 2020, C-19/19 , ECLI: EU:C:2020:511 ). 'De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'. O dicho en otras palabras, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada... [de forma que]... para la Directiva, solo la estancia con determinados factores, comporta dictar una orden de retorno. Por la vía de la necesaria individualización y en el margen de interpretación, centra el Tribunal Supremo el debate en la aplicación del principio de proporcionalidad, mencionado en sus considerandos partiendo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo erige en una exigencia especial a la hora de interpretar la Directiva y sus efectos. El principio de proporcionalidad constituye un principio general del derecho, con especial incidencia en el ámbito punitivo y en el ámbito de protección de los derechos fundamentales. En la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión de manera individualizada, aprovecha la jurisprudencia dictada con anterioridad. En concreto, cita las situaciones de irregularidad:

- 'sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS: 2008:2379)';

- 'ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767';

- 'no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235';

- 'o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390'.

Supuestos a los que añade las circunstancias que dan lugar al procedimiento preferente; que el extranjero en situación irregular:

- constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional' [o]

- trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.

Recoge la Sentencia del TS que con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE EU:C:2015/260 y EU:C:2020/807.

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y documentación.

- El incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero.

- La ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Recalcando que en dicha instrucción no agota todos los supuestos de estancia sin expulsión, si considera constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias.

De forma que, como la propia sentencia reconoce y por otra vía, termina acogiendo la anterior jurisprudencia cuando se interpretó artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social antes de la efectividad de la Directiva 2008/115'.

Fin de la cita. La cursiva es nuestra, lo mismo que el subrayado.

QUINTO. - En definitiva, tras lo expuesto, debemos partir de que, para justificar la orden de salida (o la sanción de expulsión, según la categorización de nuestro Ordenamiento), en razón de la situación tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEX, no es suficiente la mera estancia sin título habilitante, sino que es precisa la concurrencia de alguna otra circunstancia.

En la lógica del Derecho sancionador, esas otras circunstancias han de denotar un añadido de antijuridad o de culpabilidad en el proceder del interesado.

Pues bien, en la resolución administrativa impugnada no se considera como fundamento de la sanción de expulsión ninguna circunstancia del referido significado. La Administración acude para sustentar la expulsión a la doctrina del TJUE vertida en la sentencia de 23 de abril de 2015.

Cierto es que se alude a una detención policial por conducción sin permiso, pero el derecho a la presunción de inocencia impide tener a ese hecho como sustento de la sanción de expulsión.

El derecho a la presunción de inocencia, amén de la dimensión relativa a la carga de la prueba, tiene otra material que, en esencia, manda tratar a la persona imputada (investigada o procesada) en un proceso penal como si fuera inocente hasta que no se declare judicialmente su culpabilidad, a salvo las medidas cautelares establecidas legalmente.

La dimensión relativa a la carga de la prueba se agota en el ámbito de la acción procesal concreta de que se trate; pero la dimensión material rebasa las fronteras del proceso y se extiende por el amplio espacio de la actuación del poder público sometida al Derecho, concretando su influencia cuando se trate de imponer consecuencias perjudiciales a las personas, que busquen sustento en la conducta de éstas con eventual relevancia jurídico-punitiva.

Una de esas ocasiones se presenta con frecuencia en la aplicación de la medida de expulsión a las personas sin título jurídico habilitante de su estancia en España, pues nuestro Ordenamiento jurídico y nuestra jurisprudencia encuentran en los antecedentes penales de la persona y en el peligro para el orden público que su comportamiento revele fundamento justificante de la sanción de expulsión o de la orden de salida o de otras medidas gravosas.

Pues bien, la Sala entiende que el derecho a la presunción de inocencia, en su dimensión material, no permite acudir a ese tipo de fundamento en los casos en que, aun estando sometido el interesado a un proceso penal, aun no se haya dictado sentencia condenatoria. Y menos aún cuando solo consta una detención policial.

Por otro lado, la inexistencia de arraigo, nos parece claro, no puede considerarse una circunstancia que aumente la antijuricidad de la conducta ni la culpabilidad de la persona.

En concusión, la sanción de expulsión de referencia es contraria a Derecho por no estar suficientemente justificada.

SEXTO.- La Administración apelante formuló en la instancia y mantiene en su oposición a la apelación la pretensión subsidiaria consistente en la imposición de multa de 501 euros para el caso de que no se considere ajustada a Derecho la sanción de expulsión.

Apreciamos los siguientes obstáculos a tal pretensión:

-En la sentencia del TUJE de 23 de abril de 2015 se determinó que no era conforme a la Directiva 2008/115 CEE el sistema que posibilita la opción entre multa y orden de retorno, en caso de la estancia en un Estado de la UE de una persona sin título habilitante.

-La doctrina del TC establece que los tribunales se deben limitar a controlar el concreto ejercicio de la potestad sancionadora administrativa de que se trate, sin que puedan sustituir a la Administración en tal ejercicio ( SSTC 161/03, 193/03, etc.). Y así, si la Administración ha impuesto la sanción de expulsión y el tribunal aprecia que la misma es disconforme a Derecho, no le es dado a éste ponerse en la situación de la Administración y ejercer la potestad sancionadora dilucidando si cabe o no la sanción de multa

SEPTIMO. -No procede imponer las costas de la apelación a la Administración apelada, en virtud del art. 139.2 interpretado 'a sensu contrario'.

Sí procede, en cambio, imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada, en virtud del art. 139.1 de la LJCA, si bien que limitadas a 500 euros, pues tal limitación se dispuso en la sentencia de instancia y no ha sido impugnada en apelación.

Fallo

Estimamosel presente recurso de apelación, revocamos la sentencia apeldada, estimamos el recurso contencioso-administrativo de origen y anulamos el acto en el mismo impugnado, con imposición de las costas de dicho recurso a la Administración demandada con el límite de 500 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.