Sentencia Administrativo Nº 1851/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2064/2003 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01851/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso nº 2.064/2.003

Registro General nº 26.197/2.003

SENTENCIA Nº 1.851

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre del año dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 2.065/2.003, promovido por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en representación de D. Pedro , contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , por el que se concedía de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A., habiendo sido representada la Administración demandada por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, y asistida por el Letrado Consistorial; habiendo comparecido como codemandada GRUPO S.M. CINCO, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y asistido del Letrado D. Alfonso Garnica Berga.

Antecedentes

PRIMERO.- A través del presente recurso contencioso administrativo se impugna el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , por el que se concedía de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A..

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante este Tribunal Superior de Justicia, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso, y por medio de otrosí el recibimiento del presente recurso a prueba.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma a la Administración demandada con entrega del expediente administrativo para que contestara la demanda y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 24 de mayo de 2.006 , se acordó recibir a prueba el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A ..

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo de 10 días para concluir por escrito, lo que consta realizado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.-Para la votación y fallo del presente proceso se señalo el día trece de noviembre del año dos mil siete, en que, efectivamente, se votó y falló.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Illa. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , por el que se concedía de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A..

SEGUNDO.-Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.-Que la resolución recurrida vulnera el articulo 41 de la Ley 10/1.998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid , y el artículo 4.2.8 y 4.2.12 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, ya que no consta la preceptiva existencia del informe de la Dirección General del patrimonio Histórico de la Consejería de las Artes de la Comunidad de Madrid, ya que en relación con el garaje no se realizaron las debidas prospecciones y excavaciones y obtener el mencionado permiso.

2º.-Que aprovechando unas obras de rehabilitación se ha sobreedificado a pesar de las limitaciones de los artículo 4.3.3, 4.3.12 y 4.3.18 del Plan General de Ordenación Urbana, aumentado la edificabilidad por encima de lo permitido en la ficha.

Frente a ello la Administración y la codemandada, interesaron la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.-Un examen de los autos pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa:

1º.-Que por Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , se concedió licencia de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A..

2º.-Que por Decreto de fecha 21 de junio de 2.004 , se modificó la licencia inicialmente obtenida en el sentido de eliminar la excavación de los sótanos 2º y 3º y ampliación del sótano 1º.

CUARTO.- En primer lugar sostiene la parte que la resolución recurrida vulnera el articulo 41 de la Ley 10/1.998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid , y el artículo 4.2.8 y 4.2.12 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pues no consta la preceptiva existencia del informe de la Dirección General del Patrimonio Histórico de la Consejería de las Artes de la Comunidad de Madrid, ya que en relación con el garaje no se realizaron las debidas prospecciones y excavaciones y obtener el mencionado permiso.

Hay que indicar como se ha mencionado mas arriba que el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , por el que se concedía licencia de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A, y que es la resolución objeto de este procedimiento fue modificada por el Decreto de fecha 21 de junio de 2.004 , por el que se modificó la licencia inicialmente obtenida en el sentido de eliminar la excavación de los sótanos 2º y 3º y ampliación del sótano 1º, por lo que se habría obtenido una satisfacción extraprocesal de la parte, en el particular relativo a los sótanos.

No obstante conviene indicar que el artículo 4.2.8 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid dispone bajo el epígrafe "Descripción y ámbito (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado)" que "Las áreas de protección arqueológica y paleontológica, mas abreviadamente de protección arqueológica, son las siguientes: 1. Terrazas del Manzanares 2. Cantera del Trapero 3. Área del Centro Histórico. En estas áreas se respetará la regulación contenida en la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español , estableciéndose al efecto las siguientes áreas y normas de aplicación. Dentro de ellas será precisa la intervención arqueológica, tanto en aquellas obras que impliquen movimientos de tierras con afección al subsuelo, como las que estando sobre la cota cero puedan afectar a elementos de interés histórico, que necesiten valoración previa con metodología arqueológica y, en particular, en aquellas obras de rehabilitación de inmuebles presuntamente adosados a los restos de cercos o murallas.

Añade el artículo 4.2.9 relativo a "Calificación en grados (N-2 )" que "Dada la imposibilidad de una determinación exhaustiva de los restos arqueológicos hasta su debido descubrimiento, lo previsto en estos criterios para la situación, delimitación y calificación de las áreas de interés no debe considerarse inmutable.

La división en áreas de interés se hace según los siguientes criterios:

1. Área A: Es la que regula las zonas donde está probada la existencia de restos arqueológicos de valor relevante y que, por lo general, se encuentran escasamente alteradas.

2. Área B: Constituida por las zonas en las que está probada la existencia de restos arqueológicos, pero que requieren la verificación previa de su valor en relación con el destino urbanístico del terreno. Este área coincide con aquellas zonas en las que aún habiendo sido alteradas por urbanizaciones, infraestructuras y otras remociones de terreno, conserva espacios en los que pueden aparecer intactos yacimientos arqueológicos.

3. Área C: En la que se incluyen zonas en las que la aparición de restos arqueológicos es probable, aunque puedan encontrarse dañados y no se tenga plena certeza de su ubicación. Este área coincide aproximadamente con zonas que han sufrido importantes alteraciones debidas a su urbanización y a la ejecución de obras de infraestructura.

A continuación el artículo 4.2.10, denominado "Normas para el área A (N-2)" preceptúa que "1 . Previa a la solicitud de licencia de obras, será obligatorio realizar una excavación que comprenderá toda la superficie afectada, bajo la supervisión de un técnico competente. La excavación debe contar, con carácter previo a su realización, con el permiso emitido por el órgano competente de la Comunidad de Madrid -en la actualidad la Dirección General de Patrimonio Cultural (DGPC)-, quien determinará las condiciones en que ha de realizarse.

2. Efectuada la excavación, este organismo otorgará la preceptiva autorización, previo dictamen redactado por el técnico director de los trabajos, valorando los resultados. A partir de ese momento se podrá solicitar licencia de obras presentando la autorización junto con el resto de los documentos que sean necesarios para su tramitación. La falta de autorización determinará la denegación de la licencia.

El proyecto de obra deberá recoger las observaciones que haya podido formularse sobre la conservación y exposición de restos arqueológicos o control de nuevos movimientos de tierra que afecten al subsuelo.

3. Si la necesidad de conservar restos arqueológicos "in situ" es causa de no poder materializarse en todo o en parte el aprovechamiento urbanístico que corresponda a la parcela, la pérdida del mismo se compensará conforme a Ley, pudiendo llegarse a la expropiación de los terrenos en los términos previstos en las Leyes del Patrimonio Histórico Español y de Expropiación Forzosa.

El artículo 4.2.11, relativo a las "Normas para el área B (N-2)" señala que "1 . Previa la solicitud de licencia de obras que afecten al subsuelo dentro de este área, será obligatoria la realización de catas arqueológicas dirigidas por técnico competente, previa obtención del oportuno permiso de la DGPC. 2. Realizadas las catas, se seguirá la misma tramitación establecida para el área A en el Art. 4.2.10. A la vista de los resultados podría elevarse la categoría del yacimiento al nivel A, procediéndose según lo regulado al respecto. "

Y por último el artículo 4.2.12 en relación a las "Normas para el área C (N-2 ) concluye diciendo que "1. Previa a la solicitud de licencia de obras que afecten al subsuelo será obligatoria la realización de catas dirigidas por técnico competente, previa obtención del oportuno permiso de la DGPC. 2. Realizadas las catas, el técnico director emitirá un dictamen sobre el resultado de éstas. El referido dictamen será evaluado por la CIPHAN, que resolverá sobre la continuación de los trabajos, elevando la categoría del yacimiento al nivel B, o la finalización de los mismos, pudiendo en este último caso procederse al otorgamiento de la licencia. 3. En el caso de que en el dictamen técnico se informe de la existencia de resto de interés, los terrenos en cuestión pasarán a calificarse en el grado B y se obrará conforme a sus determinaciones."

En el caso de autos se observa que no se efectuaron las mencionadas catas previas a la obtención de la licencia originaria.

Por su parte el artículo 41 de la Ley 10/1.998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid , añade que bajo la rúbrica "Intervenciones arqueológicas de los particulares" que "1. La realización de cualesquiera intervenciones arqueológicas y paleontológicas, terrestres o subacuáticas, la reproducción y estudio directo del arte rupestre; las labores de consolidación, restauración y restitución arqueológicas, así como el estudio de los materiales arqueológicos depositados en los museos de la Comunidad de Madrid, requerirá la autorización previa de la Dirección General de Patrimonio Cultural, sin perjuicio de la licencia municipal que sea preceptiva según la legislación urbanística. En caso de falta de resolución, los efectos del silencio administrativo serán desestimatorios. 2. Se consideran intervenciones arqueológicas y paleontológicas los estudios directos de arte rupestre y las prospecciones, los sondeos, las excavaciones, los controles y cualquier otra intervención, con remoción de terrenos o sin ella, que tenga por finalidad descubrir, documentar o investigar restos arqueológicos o paleontológicos", y por su parte el artículo 56 del mismo texto legal relativo a "Actuaciones sin autorización" dispone que "1 . Cuando las actuaciones sobre bienes integrantes del Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid que requieran autorización autonómica previa, de conformidad con lo establecido por la presente Ley o la Ley 16/1.985, de Patrimonio Histórico Español , se realicen sin dicha autorización o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, la Consejería de Educación y Cultura dispondrá la suspensión inmediata de las citadas actuaciones, comunicando dicha suspensión al Ayuntamiento respectivo, sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponderle en aplicación a lo dispuesto en el capítulo II de la presente Ley y en la legislación básica del Estado".

Así de la lectura de los anteriores preceptos puede concluirse que previa la obtención de la licencia de obras que afecten al subsuelo será obligatoria la realización de catas dirigidas por técnico competente, previa obtención del oportuno permiso de la DGPC y realizadas las catas, el técnico director emitirá un dictamen sobre el resultado de éstas que será evaluado por la CIPHAN. Una vez obtenida la licencia de obras deberá solicitarse la licencia a que se refiere el artículo 41 de la Ley 10/1.998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid .

En el caso de autos se aprecia que se concedió la licencia originaria sin la realización de las catas ni informe de la CIPHAN, no obstante esta irregularidad fue subsanada por el Decreto de fecha 21 de junio de 2.004 , por el que se modificó la licencia inicialmente obtenida en el sentido de eliminar la excavación de los sótanos 2º y 3º y ampliación del sótano 1º.

QUINTO.- Consta en la Ficha de Condiciones Urbanísticas de la finca de autos sita en la Calle Conde Xiquena nº 10, en el apartado relativo a "Aprovechamientos", Aprovechamiento Real. Superficie Máxima edificable 2.154,09 metros cuadrados, y Aprovechamiento patrimonializable 2.113,26 metros cuadrados.

En la primera licencia de obras consta que se autoriza una superficie total construida sobre rasante de 2.986,73 metros y en la segunda licencia 2.650,96 metros.

Así debe señalarse que el artículo 4.3.12 relativo a las "Obras admitidas conforme al nivel o grado de protección (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado )" dispone que "1. En todos los niveles de protección se admiten las obras de conservación, consolidación y restauración" añadiendo el párrafo 4 que "En los edificios con grado de protección estructural (como el de autos) son admisibles, además de las obras autorizadas en el punto anterior, las de reestructuración parcial, siempre que no afecten ni desvirtúen a los elementos de restauración obligatorios. Se admiten las obras de reconfiguración que deberán además eliminar los impactos negativos en caso de que existan. Las obras de acondicionamiento, reestructuración puntual y reconfiguración, estarán condicionadas a realizar las obras de restauración que el edificio precise en la zona sobre la que se actué".

No obstante lo anterior es aplicable de manera analógica la Disposición Transitoria Tercera del Plan General de Ordenación Urbana que establece que "Las disposiciones sobre usos contenidas en el presente Plan, no impedirán a los edificios o locales en construcción o construidos con licencia ajustada al anterior planeamiento, que vinculará la edificación o el local a un uso o clase de uso determinado, la instalación de los mismos respectivamente, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones ambientales fijadas en el presente Plan, y de las establecidas para la sustitución de la actividad en el Capítulo preliminar del Título 8 (art. 8.0.2 .)"

El coeficiente de edificabilidad es aplicable solo en el supuesto de que fuera a construirse nuevamente sobre la parcela de autos porque el edificio preexistente desapareciera, pero dado que no se ha alterado la configuración exterior de edificio por ser un edificio de protección integral el mismo tiene consolidados los metros cuadrados de los que en la realidad dispone.

SEXTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 2.065/2.003, interpuesto por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en representación de D. Pedro contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 10 de octubre de 2.003 , por el que se concedía de reestructuración parcial del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena nº 10, a la mercantil GRUPO S.M. CINCO, S.A., que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.