Sentencia Administrativo Nº 1852/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 851/2006 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Recurso Nº.- 851.06

SENTENCIA Nº 1852

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En Valencia, a 5 de diciembre del año 2008.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Dª Elena Gil y Bayo, en nombre y representación de la entidad "Alderany Central SL", contra la Conselleria de Territorio y Vivienda. Habiendo comparecido en estos autos la administración demandada, la Generalitat, representada por el Sr. Abogado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley , se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el tramite de conclusiones prevenido por el articulo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 3 de los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes , concordantes y , demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada por la actora a la Conselleria de Ordenación el territorio y vivienda de la Comunidad Valenciana mediante escrito presentado el 12 de enero de 2006 pidiendo que se acordara "reconocer y Publicar la Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación urbana de Benidorm en lo que al área de "Cerro Cortina" se refiere con cuantas consecuencias en Derecho procedan"

SEGUNDO.- Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- El P.G.O.U. de Benidorm de 1963 y el proyecto de delimitación de Suelo urbano de 1983, califico unos terrenos de los que, dice ser propietaria la actora, como suelo no urbanizable.

b).- La modificación puntual de 24 de febrero de 1988 reclasificaba en la partida Dels Lliriets suelo no urbanizable, en urbanizable, para poder desarrollar un Plan Parcial cuyo fin era crear un complejo turístico con campos de golf , hoteles y apartamentos.

c).- El 5 de diciembre de 1989, y el 30 de mayo de 1990 se aprobó Inicial y provisionalmente el Plan parcial "Els LLiriets", que se remitió para su aprobación definitiva a la CTU.

d).- El 26 de noviembre de 1990, el Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transporte de la Generalitat Valenciana aprobó definitivamente la revisión del PGOU de Benidorm.

e).- Las Normas Urbanísticas del Plan General asumían las determinaciones del Plan Parcial, concretamente las siguientes: superficie; 140'40 Has. Uso característico; residencial deportivo. Tipología; abierta. Aprovechamiento; 147'960 m2 útiles. Tipo de ordenación; edificación de baja altura. Gestión; privada.

f).- Ello no obstante, de la aprobación definitiva del Plan general se exceptuaba las áreas de "cerro Cortina", "Serra Gelada" , y "L' Illa", "cuya aprobación definitiva quedará suspendida a expensas de la elaboración y trámite del Estudio de Impacto Ambiental previstos en la Ley 2/89 de impacto Ambiental"

g).- Un informe de la Agencia de medio ambiente y, en concreto del jefe de Servicios de espacios Naturales, de 24 de mayo de 1990, sugiere que a partir de la cota 450 del área donde está emplazada la finca de la actora, el suelo debería ser clasificado como no urbanizable.

h).- El Ayuntamiento de Benidorm encargó a la sociedad "Evaluación de Recursos Naturales SA", la redacción del Estudio de Impacto Ambiental.

i).- El 8 de mayo de 1991, en relación con el suelo objeto de estos autos, un informe del Jefe del Servicio de espacios Naturales , se pronuncia del siguiente modo: " Cuña del Término municipal de Benidorm que se introduce hacia la vertiente este del Puig Campana, se sugiere la clasificación de suelo no urbanizable con la calificación de protegido a partir de la cota de los 400 metros de altitud.

j).- El 27 de marzo de 1992, se sometió a información pública por el Ayuntamiento el Estudio de Impacto.

k).- El 13 de octubre de 1993, se remitió la documentación al Conseller de Obras Públicas , Urbanismo y Transporte.

l).- El jefe de evaluación y Programación, el 3 de noviembre de 1993, reclamó la subsanación de determinadas deficiencias y solicitó informes.

m).- El 24 de octubre de 1995, la Corporación Municipal solicitó que se tuvieran por subsanadas las deficiencias observadas y se emitiera informe favorable a la aprobación del estudio de impacto ambiental.

n).- El 11 de mayo de 1998, la corporación municipal, reclama la producción a la mayor brevedad posible de la emisión de la Declaración de Impacto.

ñ).- El 5 de junio de 1998, el Jefe Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial, da cuenta a la entidad "Golf Internacional Benidorm Costa Blanca SA", que se dejaba pendiente de estudio y Resolución el asunto hasta que el Ayuntamiento se pronunciase sobre la posible aprobación definitiva municipal del Plan Parcial , y por la representación de esa entidad se solicitó una prorroga a estos efectos. Circunstancia esta que se comunica también al Ayuntamiento.

Obsérvese que esta entidad es aquella misma que formula el escrito que la actora acompaña como documento nº 8, y que materializa el 19 de julio de 2004, que es, según dice, como se denominaba entonces.

o).- La jefa del Gabinete Jurídico de la Consellería de Medio Ambiente, de fecha 21 de mayo y 13 de julio de 1999, pone de manifiesto que, no es exigible la Evaluación de Impacto Ambiental para la aprobación de un Plan Parcial.

p).- Una Orden de la Consellería de Territori y Habitage de 25 de octubre de 2002, inicia la tramitación del Procedimiento de Protección de las zonas de "Sierra Gelada" y "L'Illa" , y así mismo, un poco mas tarde, el 27 de enero de 2006, se acordó iniciar el procedimiento de declaración de Paisaje Protegido del Puig Campana y Pontox. Dentro de este paraje pueden verse afectadas unas 70 Has. del antiguo Plan Parcial "Les Llirietes".

q).- El 19 de Julio de 2004, el ayuntamiento solicita de la Consellería la resolución de la aprobación definitiva del área de "cerro cortina" del PGPU de Benidorm.

TERCERO.- La pretensión del actor integra dos frentes distintos.

a).- De una parte entiende que, la exigencia de estudio de Impacto ambiental y, declaración de Impacto Ambiental para la aprobación del Plan Parcial Els Lliriets , es ilegal y nula, Ciertamente lo primero que puede observarse es que, la Administración, no ha exigido ni estudio de impacto, ni declaración de impacto, para el Plan Parcial que menciona el recurrente.

b).- Por otra parte, se alega el silencio, tanto refiriéndolo a la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental , como al Plan General. En este último aspecto, se menciona el Artº 39.2 de la Ley 6/94, Reguladora de la actividad Urbanística Valenciana. Pero estos elementos , no casan con el suplico de la demanda, que como hemos visto reclama el reconocimiento de la aprobación definitiva del Plan parcial "Els Lliriets", cuya aprobación provisional se materializo el 30 de mayo de 1990, y consiguientemente mucho antes de la entrada en vigor de la LRAU.

Mas antes de plantearnos estas cuestiones debemos ver, si se ha producido la desviación procesal alegada por la Administración.

CUARTO.- La naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa es revisora, lo cual supone la existencia de un acto previo de la Administración, a cuyo enjuiciamiento se procede en el recurso.

La indica naturaleza, supone a su vez que las pretensiones que se ejerciten en el recurso Contencioso Administrativo, no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo , sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa , so pena de incurrir en una posible desviación procesal, atentatoria con el principio de coherencia procesal.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo , en sentencia de 24 de junio de 2002, cuando expresa que

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es, por esencia, una jurisdicción revisora , en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la Administración, para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya dado a la Administración, posibilidad de dictarlo , examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente Administrativo (Sentencias del Tribunal Supremo de 9-10-90 y 18-5.93 ).

En definitiva,

"la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo" (Sentencia de 14.4.93 ).

Ha de insistirse en que la pretensión que se postule en vía administrativa, debe ser la misma en vía judicial, es decir no puede revisarse judicialmente la impugnación de una acto distinto, ni pretensión diferente, de lo exigido en vía administrativa , aunque las alegaciones puedan variar en vía judicial, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 1999, y expresa:

"no pueden solicitarse en esta vía pretensiones ajenas a los actos Administrativos respecto de los cuales se interpuso el recurso (S.S.T.S.. de 25 de abril y 25 de junio de 1984, entre otras muchas).

Por la misma causa no es posible plantear en la vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sino únicamente nuevas motivaciones (SST.S.. de 20 de enero y 10 de octubre de 1983; de 7 de mayo de 1992 etc.).

QUINTO.- En el caso de autos en relación con esta cuestión debemos hacer las siguientes precisiones:

a).- El 12 de enero de 2006, por la actora se presenta el escrito ante la Consellería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la comunidad valenciana en el que, en base a la inactividad de la administración autonómica, y teniendo en cuenta el artº 39 de la LRAU, se solicitaba , "se acuerde reconocer y publicar la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Benidorm en lo que al área de "cerro cortina" se refiere, con cuantas consecuencias en Derecho procedan"

b).- En el escrito de interposición de este recurso se configuraba como acto recurrido, la desestimación por silencio de la solicitud formulada por la sociedad que represento a la Consellería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Valenciana por escrito presentado el 12 de enero de 2006, pidiendo se acordara "reconocer y publicar la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Benidorm en lo que al área de "cerro cortina" se refiere, con cuantas consecuencias en Derecho procedan"

c).- Como la Administración alegara la inexistencia de expediente Administrativo, "ya que no se había evacuado trámite ni actuación alguna respecto al escrito de referencia", la parte actora ratificó la pretensión que actualizaba en el escrito de interposición, y volvió a manifestar que se reclamara de la Consellería y del Ayuntamiento de Benidorm "todos las actuaciones relativas al plan general de ordenación urbana de Benidorm, en lo que a cerro cortina se refiere , en especial en relación con el estudio de Impacto ambiental y actuaciones posteriores"

d).- En la demanda se solicitaba que, "se dicte Sentencia declarando nulo el Acuerdo Recurrido, y, declarando, en definitiva, el derecho de mi mandante a obtener la aprobación definitiva, o el reconocimiento de la misma, del Plan parcial Els LLiriets, con cuantas consecuencias en Derecho proceda.

Así las cosas , la Sala entiende que, la petición realizada en el "suplico" de la misma incide en la prohibición declarada repetidamente por la jurisprudencia y que nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, esto es, "que está vedado normativamente... la posibilidad de introducir en vía jurisdiccional nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular, completándolas, las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido es aducir nuevos motivos o meras alegaciones en su sentido propio de simples alegaciones de las peticiones , siempre las mismas...". Y no cabe duda que la petición formulada en el "suplico" de la demanda, de que "se modifique la sanción... y se emita nueva Resolución por la Hacienda..." comporta una sustancial alteración de lo pedido en vía administrativa

Y todo ello porque, según se ha visto, los aspectos jurídico formal , jurídico material, y geográfico del Plan Parcial "Els lliriets" y el Plan General de Ordenación urbana en lo que al área de "cerro cortina" se refiere, son sustancialmente distintos, con lo que se ha producido la desviación procesal anunciada.

SEXTO.- Todo lo anterior determina la ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas , pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Elena Gil y Bayo , en nombre y representación de la entidad "Alderany Central SL", contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada por la actora a la Conselleria de Ordenación el territorio y vivienda de la comunidad Valenciana mediante escrito presentado el 12 de enero de 2006 pidiendo que se acordara "reconocer y Publicar la Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación urbana de Benidorm en lo que al área de "Cerro Cortina" se refiere con cuantas consecuencias en derecho procedan". Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.