Sentencia Administrativo Nº 186/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 79/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 186/2013

En Bilbao, a diecisiete de octubre de 2013.

El/La Sr/a. D/ña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 79/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 3 DE FEBRERO DE 2012 DE LA DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BURGOS.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Coro y, representado/a y dirigido/a por el Letrado/a BEATRIZ QUINTELA RODRIGUEZ

; como demandada DELEGACION DEL GOBIERNO EN BURGOS, representado/a y dirigido/a por el Letrado/a ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 22 de marzo de 2012 escrito de demanda presentado por la letrada Dª BEATRIZ QUINTELA RODRIGUEZ en nombre y representación de DÑA. Coro , contra la la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 3 de febrero de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone a la recurrente Dª Coro la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, así como en los territorios del Convenio Schengen y quedando registrado dicho procedimiento con el número 79/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que se declare la estimación del recurso contencioso-adminsitrativo, declarando la nulidad de la resolución recurrida, dejándola sin efecto.

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 26 de abril de 2012 se acordó admitir a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado y se convocó a las partes a la vista para el día 10 de octubre de 2013, previa reclamación del correspondiente Expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo es la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 3 de febrero de 2012 en el Expediente nº NUM000 la que se impone a la recurrente Dª Coro la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, así como en los territorios del Convenio Schengen.

Alega el recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional, pudiendo haberse optado por la sanción principal de multa, habida cuenta de que no concurre ningún elemento negativo más que la mera estancia irregular en nuestro país. Asimismo, alegó que en fecha 6-07-2012 se le ha concedido la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, y posteriormente en fecha 2-07- 2013 se le ha concedido la modificación a residencia y trabajo por cuenta ajena, por lo que de factola Administración habría revocado la resolución objeto de recurso. Solicita que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y, subsidiariamente, se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa económica en su grado mínimo.

El Abogado del Estado, sin perjuicio de que a fecha de la Resolución objeto de recurso, la sanción de expulsión era ajustada a Derecho, reconoció todos y cada uno de los extremos alegados de contrario.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional, no concurriendo elemento negativo alguno.

La cuestión debatida se centra en la vulneración o no delprincipio de proporcionalidad(art. 55.3 LOREx) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LOREx en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) LOREx. Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial sostiene en síntesis que, encontrarse ilegalmente en España por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53-a) de la LOREx y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOREx (...). Así lo señalan, entre otras , lasSSTS de 27 de abril de 2007,19 de julio de 2007,19 de julio de 2007,9 de enero de 2008.Según esta última 'QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.'

Añade que 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

No obstante, cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

TERCERO.-Pues bien, del examen del expediente administrativo y de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, ha de destacarse que la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 3 de febrero de 2012 objeto de recurso funda la sanción de expulsión de Dª Coro en lo dispuesto en el art. 53.1 a) LOEX, concretando en el Hecho 1 el ' encontrarse irregularmente en territorio español, al no haber acreditado hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y el lugar por donde efectuó su entrada, ignorándose cuándo y por dónde entró en España y si la entrada cumplía con los requisitos legalmente establecidos, habiendo aportado únicamente, en alegaciones, una copia de la hoja de filiación del pasaporte.'Añade que, con fecha 3-02-2010 se le denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, otorgándosele un plazo de salida obligatoria que incumplió, permaneciendo voluntariamente en España (Folio 49- 50 del expediente administrativo).

Tal y como señala la STSJPV 20 de diciembre de 2011 'el principio sentado anteriormente -principio de proporcionalidad- es compatible con la adopción de la medida de expulsión, siempre y cuando concurran otras circunstancias o datos negativos, que hemos sintetizado en la propia resolución, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 );

- el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 y 23 de octubre de 2007 , 5 de julio de 2007 ); ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, pues como hemos señalado en laSTSJPV de 18/1/2010, la tenencia de pasaporte de nacionalidad del ciudadano extranjero es documento válido de identificación, por lo que no procede en este supuesto la medida de expulsión por la existencia de hecho especialmente grave adicional a la mera estancia irregular, aunque no conste el lugar o momento de entrada;

- la mera aportación de fotocopia del pasaporte, pues equivale a la indocumentación. Con base en laSTS de 20/12/2007hemos considerado que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio - Sección 2 ª- o 474/2011, de 16 de mayo -Sección 1 ª-);

- disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 y de 25 de octubre de 2007 );

- constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007 );

- invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 ).

Dice la Sentencia que 'tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión'.

Atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, ha quedado acreditado que, además de la permanencia ilegal, no concurren otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias, que justifiquen la sanción de expulsión impuesta. Por el contrario, resulta acreditado que la recurrente lleva en España desde enero de 2006 (Folio 14 y Documento nº 3 de la demanda), hallándose empadronada primero en Roquetas de Mar (Almería) y después en Bilbao (Documento nº 5 y Folios 37, 39 y 41). Consta aportado contrato de trabajo (Documento nº 8), así como Informe favorable de arraigo (Documento nº 9).

A ello ha de unirse que, tras la solicitud presentada con fecha 21-03-2012, por la Subdelegación de Gobierno en Vizcaya en fecha 6-07-2012 se le ha concedido la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, y posteriormente en fecha 2-07-2013 se le ha concedido la modificación a residencia y trabajo por cuenta ajena, tal y como alegó y acreditó en el acto de la vista. Ciertamente se trata de circunstancias posteriores a la fecha de la resolución objeto de recurso, sin embargo la propia Abogacía del Estado reconoció tales extremos en juicio así como tener constancia de que el expediente sancionador seguido en Burgos se habría archivado con fundamento en las dos resoluciones anteriormente referidas, aun cuando no pudiese acreditarlo documentalmente.

En conclusión, por todo lo expuesto, se ha de concluir que se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión así como una suerte de carencia sobrevenida de objeto, por lo que procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Dª Beatriz Quintela Rodríguez, actuando en nombre y representación de Dª Coro , frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de fecha 3 de febrero de 2012 en el Expediente nº NUM000 por la que se impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, así como en los territorios del Convenio Schengen, declarando su no conformidad a Derecho, revocándola y dejándola sin efecto, todo ello con expresa condena al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4759 0000 85 0079 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.