Sentencia Administrativo Nº 186/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 156/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 156/2013

Parte apelante: Marcelino

Representante de la parte apelante: LORENA MORENO RUEDA

Parte apelada: AJUNTAMENT DE MONTORNES DEL VALLÉS y Sebastián

Representante de la parte apelada: Barcelona Abogado Diputación JAUME GUILLEM RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 186/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/02/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 14 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 183/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de 10/11/2010 por el que se nombra al Sr. Sebastián , funcionario en prácticas, para ocupar una plaza de Cabo de la Policía Local. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 59, de 22 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 14 de esta Ciudad , en el proceso contencioso-administrativo nº 183/2011, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 10 de noviembre de 2010 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Montornés del Vallés, por el que se nombra a otro aspirante como funcionario en prácticas para ocupar una plaza de Cabo de la Policía Local.

Argumenta su recurso en lo siguiente:

a) Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El apelante critica la Sentencia en la medida en que admite que el Tribunal calificador establezca los criterios de corrección con posterioridad a la realización del ejercicio y sin que estos sean puestos en conocimiento de los aspirantes (con infracción del principio de transparencia) y es que, pese a que los aspirantes realizaron el ejercicio el 26 de octubre de 2010, solo se tiene conocimiento de la 'supuesta existencia' de los criterios de corrección a través del informe del Presidente del Tribunal Calificador de 9 de diciembre de 2010, que se transcribe en el Acta del Tribunal de 25 de enero de 2011 (folio 320 del EA) porque, no obstante lo que resulta en el mismo, no constan las actas del Tribunal Calificador que acrediten que se hubiera acordado por el Tribunal fijar los referidos criterios ni ningún otro documento que permita constatar que los mismos fueran fijados por dicho órgano con anterioridad a la resolución del caso práctico. Además, la Sentencia atribuye al apartado 4º de la base octava un contenido que no tiene, ya que el mismo no preveía ninguno de los criterios o parámetros que sirvieron para justificar el suspenso y la posterior exclusión del recurrente del proceso selectivo. Y este hecho (existencia de los criterios antes de realizar el examen) se aprecia en la Sentencia al dar validez a la declaración testifical del Presidente del Tribunal Calificador (testigo con interés en el pleito) para justificar tal aprobación previa.

Considera que la exclusión del recurrente ha sido arbitraria por lo siguiente: 1º) No se aprobaron unos criterios por el Tribunal Calificador con anterioridad a la realización del ejercicio y 2º) Los criterios no se comunicaron a los aspirantes/opositores con anterioridad a la realización del ejercicio; citándose la STS de 25 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010 ) y, en la misma línea, la STS de 18 de marzo de 2011 (casación 4278/2009 ).

b) En segundo lugar, mantiene que el Tribunal Calificador aplica los criterios de evaluación de forma totalmente arbitraria, en la medida en que la Sentencia de instancia ha valorado incorrectamente el Dictamen Pericial al referir que el perito valora exclusivamente el ejercicio práctico del demandante; y ello por cuanto la pericial tuvo por objeto revisar los tres ejercicios presentados por los tres aspirantes a la plaza de Cabo, puestos en relación con los criterios de evaluación establecidos ex post a la realización del mismo.

De su comparación resulta la falta de coherencia técnico-jurídica de los argumentos que llevaron al Tribunal Calificador a suspender el ejercicio del apelante porque el perito señala que éste planteó las cuestiones básicas y refirió un modelo de actuación policial integral y coherente que cubría con suficiencia las medidas a adoptar; además, entre los tres ejercicios (y más entre los del apelante y otro de los aspirantes, Sr. Sebastián , que fue finalmente seleccionado) no se evidencian diferencias cualitativas que determinen el aprobado de éste y el suspenso de aquél y menos aún para atribuir un 4,20 al apelante y un 6,50 a otro aspirante, Sr. Celso cuyo ejercicio no presenta relacionadas la práctica de diligencias policiales indispensables (como sí hicieron los otros dos candidatos). Incluso el perito señala que en este ejercicio se realizaron algunas propuestas de actuación al margen del ordenamiento jurídico, con exclusiva sujeción a la existencia de un supuesto protocolo policial, sin tener en cuenta que los protocolos no son normas jurídicas que determinen la legalidad de la actuación ( STC 95/2012 ). En especial cita que en el examen expuso una actuación policial susceptible de ser calificada de coacciones y cometió numerosas valoraciones jurídico penales incorrectas como el plazo de prescripción del delito de usurpación. Pese a todo ello, obtuvo la máxima puntuación lo que evidencia la incoherencia con la valoración atribuida al demandante.

En consecuencia, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia, y se dicte otra en la que: a) Se declare nulo de pleno Derecho el Decreto del Alcalde de Montornés del Vallés, D201000011072, de 10 de noviembre de 2010, por el que se acordó nombrar al Sr. Sebastián funcionario en prácticas para ocupar una plaza de cabo de la Policía Local de dicho Ayuntamiento; b) Ordenar la retroacción de actuaciones hasta el momento de la realización del quinto ejercicio de la fase de oposición correspondiente a la prueba de conocimientos de Lengua catalana y c) reconocer el derecho del recurrente a seguir el procedimiento de selección en igualdad de condiciones con el resto de los aspirantes

SEGUNDO.-La representación de la Administración demandada y el representante del codemandado que resultó seleccionado se oponen al recurso.

La primera aduce que los razonamientos de la parte apelante no desvirtúan la fundamentación de la Sentencia de instancia y que son reproducción de los vertidos en la instancia sin aportar nuevos puntos de vista olvidando la finalidad del recurso de apelación. A continuación, hace suyos los razonamientos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia que, a su juicio, no han sido desvirtuados por el apelante.

En relación con la primera cuestión, sostiene que los criterios sí fueron aprobados con anterioridad, con cita del folio 324 del EA y declaración testifical del Presidente del Tribunal Calificador. Y el motivo de tacha del testigo en que éste tiene interés no se ha acreditado pues el Presidente fue a declarar en su condición de conocedor de las circunstancias relativas al objeto del proceso y haber ocupado el cargo de Presidente del Tribunal. Si se admitiese esa causa genérica, la prueba testifical caería en desuso porque cualquiera que hubiese intervenido en una actuación administrativa después impugnada no podría ser examinado porque tendría un 'interés'.

Sostiene que carece de relevancia que no conste en el expediente administrativo un acta expresa del Tribunal en la que se acordase aprobar los criterios referidos, pues la inexistencia de tal documento no desvirtúa el resto de las pruebas aportadas y valoradas por la juzgadora a quo que en su Sentencia da por válida la existencia previa de estos criterios, de acuerdo con el Decreto de 24 de enero 2011 aportado, según el cual se procedió a la revisión de la valoración/puntuación del ejercicio práctico presentado por el apelante, resultando 'de dicha revisión una expresa y escrita constatación de los criterios de corrección que fueron fijados por el tribunal previo a la entrega y realización del ejercicio práctico a los aspirantes'; y queda acreditado cómo el tribunal aplicó estos criterios al ejercicio cuarto y el porqué de la calificación que le fue otorgada -ratificada por el tribunal en su revisión (folios 320 a 325 del EA).

Entiende que la STS de 25 de diciembre de 2011 no es aplicable al caso porque no habla de criterios de corrección sino de que las bases no establecen la estructura ni el contenido de las pruebas a practicar, lo que no ocurre en este caso en que la base octava del proceso selectivo de autos sí era suficiente, al especificar que dicho ejercicio estaba relacionado con el 'trabajo a desarrollar a un caporal de la Policía Local de Montornés del Vallès' (folio 4 del EA) y al solicitar expresamente que se explicase en el ejercicio 'cuáles serían sus instrucciones -como jefe del servicio-, razonando y argumentando la respuesta e indicando, claramente, las actuaciones y diligencias que deberían practicarse' (folio 261 del EA).

Tampoco considera aplicable la STS de 18 de marzo de 2011 , porque no defiende lo que sostiene la parte apelante en relación con la necesidad de comunicación previa a los aspirantes de los criterios de corrección del caso práctico; lo que se castiga en la STS citada es la inexistencia o insuficiencia de motivación explícita y concreta de la valoración otorgada por el tribunal de calificación (inexistencia de criterios de corrección), pero en este caso los criterios sí existen y consta su aplicación para valorar los ejercicios. Manifiesta que, en todo caso, se cumplió dando la información al recurrente mediante el Decreto de 24 de enero de 2011, que transcribía literalmente el acta del tribunal de selección en la sesión celebrada para la revisión del examen del apelante, que expresamente designaba los criterios de corrección de la prueba (reitera, acordados previamente por el tribunal) y su aplicación al caso práctico del recurrente y entre los que se destaca una valoración 'excesivamente teórica', 'poco coherente', 'cronológicamente desordenada' y con 'carencias a la hora de apuntar actuaciones relevantes' así como la no respuesta a la cuestión planteada en el ejercicio, especialmente las instrucciones dadas como jefe de servicio a los agentes para resolver la situación planteada, además de algún error de concepto.

Sobre el segundo motivo, valoración de la prueba pericial, invoca la STS de 14 de julio de 2000 , F.4, en relación con la discrecionalidad técnica; nos dice que el apelante pretende sustituir el criterio del tribunal por el del informe pericial, que llega a la conclusión de que la valoración era incorrecta por lo siguiente: a) porque era suficiente para obtener la calificación de aprobado, y b) porque lo hace sobre la base de una valoración alternativa, no sobre la base del error manifiesto ni de la valoración indefendible, lo que se rechaza por los tribunales jurisdiccionales. Por otra parte, en esta materia resulta necesario tener en cuenta el principio de igualdad y la prueba pericial solo ha valorado el ejercicio del recurrente por lo que este motivo también ha de ser desestimado.

TERCERO.-El codemandado (aspirante seleccionado) se opone también al recurso alegando en primer lugar la naturaleza y ámbito del recurso de apelación (con cita de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2012, apelación 167/2011 ) en tanto que exige una crítica de la Sentencia de instancia con el fin de convencer al Tribunal superior de que los hechos no han sido oportunamente considerados o que ha habido una indebida valoración del derecho aplicado, de modo que no es suficiente repetir los argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse Sentencia.

Nos dice que en el proceso se ha acreditado la existencia de los criterios de evaluación de la prueba y que los mismos fueron tenidos en cuenta con carácter general en el momento de la valoración de los ejercicios realizados por los aspirantes, sin que exista obligación legal de su publicación o información previa a los aspirantes, ya que, a los efectos de la prueba teórico-práctica formulada, su predeterminación limita o condiciona el núcleo esencial de discrecionalidad técnica atribuido por ley cuya libre apreciación, a diferencia de la valoración objetiva de los méritos o pruebas psicotécnicas, precisa de un cierto grado de flexibilidad como acertadamente razona la Sentencia de instancia. En este caso, no se aprecia ningún tipo de desviación en la actuación del Tribunal Calificador que suponga infracción de lo establecido en las bases de la convocatoria ni una vulneración de los principios de igualdad o de proporcionalidad en relación con el derecho aplicado en la Sentencia.

Respecto a la valoración de la prueba pericial que hace el apelante, su finalidad es la de sustituir la calificación efectuada por el Tribunal, lo que queda fuera del control jurisdiccional al no acreditar que el criterio técnico aplicado sea manifiestamente incorrecto o desviado; en definitiva, el apelante trata de justificar una valoración alternativa a la puntuación que le fue asignada y que se fundamenta en una subjetiva apreciación crítica de la resolución del supuesto de hecho en base a la supuesta falta de coherencia técnico-jurídica que se deriva de la comparación de los ejercicios realizados por el resto de aspirantes, cuyas discrepancias no desvirtúan sustancialmente el criterio aplicado por el Tribunal Calificador según la experiencia profesional que informa su actuación frente a la incorrección y la hipotética actuación efectuada en interés del recurrente. A mayor abundamiento, por aplicación de la jurisprudencia y doctrina constitucional, carece de relevancia jurídica este segundo motivo pues las discrepancias técnicas que informó el perito no tienen relevancia jurídica atendido que esa distinta valoración no acredita la existencia de un manifiesto error que fundamente la denunciada infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad. En consecuencia, solicita que el recurso de apelación sea desestimado.

CUARTO.-Frente a lo apreciado por las apeladas, existe una crítica del apelante a la Sentencia de instancia que se basa, esencialmente, en tres motivos: a) que no se aprobaron criterios antes de la corrección de los ejercicios; b) que dichos criterios no se hicieron públicos, lo que afecta al principio de transparencia y c) que ha existido un trato discriminatorio y una actividad arbitraria del órgano de selección.

En el acceso de la promoción interna se han de respetar los mismos principios que rigen en los procesos selectivos de acceso para garantizar que resulta seleccionado aquel aspirante que tiene mayor mérito y capacidad para ocupar el puesto de trabajo, en este caso un puesto de mando; ello sin olvidar que las normas de la convocatoria son la ley del concurso y obligan al Tribunal calificador y a los aspirantes, siendo, en todo caso inexcusable que el órgano seleccionador las haya respetado junto al principio de igualdad de todos los aspirantes que participan en el proceso selectivo y al resto de principios y normativa de aplicación al caso.

La parte apelante viene a cuestionar que sea cierta la existencia de los criterios de valoración, referidos en este caso a la prueba o ejercicio práctico (base 8.4 de la convocatoria) tal como ha concluido la Juez a quo.

Dicha base establece que 'El tribunal proposa als opositors un o més casos pràctics que han de resoldre per escrit en el temps màxim de 90 minuts, relacionats amb el temari annex 1 i la tasca a desenvolupar per un caporal de la policía local de Montornès del Vallès. El tribunal pot disposar que cada aspirant llegeixi el seu exercici i li pot demanar els aclariments que consideri oportuns'.

La Sentencia da por acreditado que los criterios de corrección fueron aprobados antes de la realización de los ejercicios prácticos por los aspirantes (y utilizados para calificar el cuarto ejercicio de los tres participantes). Estos criterios son los siguientes:

'1. Es valoraran les habilitats i competències professionals que demostrin els aspirants en relació amb les tasques de comandament que ha d'exercir un caporal de la Policia Local de Montornès del Vallès, amb especial atenció en aquelles relacionades amb el rol de cap de servei.

2. Es valoraran especialment les tècniques de comandament davant de situacions policials complexes.

3. Es valoraran les actuacions policials orientades a auxiliar el propietari de l'habitatge com a 'víctima real' de la situació plantejada.

4. Es valorarà negativament els exercicis amb un contingut excessivament teòric'.

Es también un hecho cierto que estos criterios no constan en el expediente administrativo; ni consta la fecha en que fueron aprobados ni el acta en los que se aprobó tal acuerdo lo que constituye una irregularidad procedimental en tanto que las actuaciones de los órganos calificadores, como órgano colegiados, han de reflejarse en el expediente administrativo pues solo así se podrá revisar que se hayan sometido a las reglas de formación de la voluntad de los órganos colegiados, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad de pleno derecho ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ).

En efecto, los tribunales calificadores, como órganos colegiados que son, están sometidos a la Ley 30/1992, que impone al Presidente, en este caso del Tribunal calificador, que convoque las sesiones con sujeción a lo establecido en el art. 26 de dicha Ley . Y el régimen para adoptar los acuerdos también ha de respetar lo establecido en el art. 22 y s.s. de la misma Ley pues solo así pueden gozar de la presunción de legalidad y acierto de todo acto administrativo.

Por lo que se refiere a la formalización de las Actas, viene regulada en el art. 27 que exige que 'de cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario', con las especificaciones mínimas que el precepto dispone. Precisamente es el Secretario quien queda encargado para levantar las Actas 'que se aprobarán en la misma sesión o en la siguiente' 'pudiendo no obstante emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta' (ap. 4º). Estamos ante un procedimiento, el administrativo, que es esencialmente escrito por razones de eficacia, seguridad jurídica y trasparencia, de ahí que carece de valor probatorio la declaración testifical del Presidente del Tribunal ( art. 1288 del C.Civil ).

Es más, sin ninguna duda, los criterios aprobados definían el perfil profesional del aspirante que había de ocupar el cargo. Este fue el perfil que definió el Tribunal, en ejercicio de su discrecionalidad técnica. Pero como estamos ante criterios que no se especifican en las bases (de hecho complementa la Base 8ª) el principio de trasparencia de la actuación administrativa, impide que permanezcan ocultos a todos los aspirantes aunque la convocatoria nada diga al respecto.

Y la publicidad ha de ofrecerse con anterioridad a la realización del ejercicio, ya que todos los aspirantes tenían derecho a conocer, por ejemplo, que un contenido excesivamente teórico iba a valorarse negativamente o que iban a valorarse las habilidades y competencias profesionales que demostraran los aspirantes en relación con las tareas de mando, que son las propias de un cabo de la Policía Local, con 'especial atención a aquellas relacionadas con el rol de Jefe de Servicio' o que se iban a valorar 'especialmente' las técnicas de mando ante situaciones policiales complejas.

Precisamente, la STS de 15 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 2778), tras admitir la existencia de la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos calificadores de oposiciones y concursos en el desarrollo de su cometido de valoración, examina también el alcance de la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de 'existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo ( SSTS de 17 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 1548 ) y 8 (RJ 1988, 5190) y 13 de junio de 1988 (RJ 1988, 5327), casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede ser también objeto de revisión judicial', exponiendo a continuación la doctrina sobre la desviación de poder, que no viene al caso.

Y con mayor profundidad en el Fundamento de Derecho 7º dice que '3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre SIC (RTC 1991, 215), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 (RJ 1992 , 110), recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9595) recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996 (RJ 1996, 354), recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 (RJ 1996, 5588), recurso 7904/1990 ).' Se trata de argumentos plenamente aplicables a este caso, en la medida en que la falta de publicidad de los criterios no solo es incompatible con el principio de trasparencia, sino que genera indefensión en los aspirantes que desconocen exactamente qué va a ser valorado o cómo deben realizar el caso práctico.

Del mismo modo, la STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7526) nos decía que 'la fijación del criterio de valoración de un determinado mérito no forma parte de la discrecionalidad técnica de los órganos encargados de la selección del personal. La determinación de ese criterio, de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, es una actuación preparatoria de la decisión posterior que esa sí que sería fruto de la discrecionalidad técnica del órgano calificador cuyo núcleo, en cuanto expresión del saber especializado de los miembros de la Comisión no sería susceptible de fiscalización jurisdiccional'.

Pero, como señala la STS de 15 de diciembre de 2011 , un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, porque 'una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

El último punto de dicha evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando se exija, pueda ser considerada válidamente realizada, extremo este que también se plantea en este recurso en la medida en que el recurrente señala en su demanda que solicitó en fecha 9 de noviembre de 2010 la revisión de su ejercicio siendo su petición ignorada por el Tribunal calificador (doc. nº 10 copia de dicha solicitud que aporta con la demanda) y que antes de resolverse la revisión, el 11 de noviembre de 2010, le fue notificado el Decreto de la Alcaldía objeto de este proceso (recordemos que tenía por objeto nombrar al codemandado, ahora apelado, como funcionario en prácticas para ocupar una plaza de cabo de la Policía Local). Es más, el 30 de noviembre de 2010, el recurrente solicitó una copia de su ejercicio a efectos de poder constatar la calificación obtenida -petición también desatendida- (documento nº 11 aportado junto a la demanda) que fue complementada por la formulada por el recurrente el 1 de diciembre de 2010, interesando que le fueran entregados los criterios utilizados para llevar a cabo la corrección del caso práctico (doc. nº 12 junto con la demanda), criterios de los que tuvo conocimiento cuando se aportó a los autos el expediente administrativo (folio 320 del EA).

Y en relación con este tema, la STS de 15 de diciembre de 2011 nos dice que 'a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

También el Tribunal Supremo es claro al sentenciar que la definición de los criterios por el Tribunal (aunque sea ajustándose a los previstos en la convocatoria) debe tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post, del mismo modo que a esa definición ex ante debe darse la adecuada publicidad, precisamente para garantizar el principio de transparencia que ha de regir todos los procesos selectivos ( art. 1 y 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ) y es que 'El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido)'.

Es un hecho reconocido que los criterios para la evaluación de esta prueba práctica no constan en el expediente; y hemos dicho que la primera vez que el recurrente ha tenido conocimiento de ellos es en el Acta de 24 de enero de 2011 que se ha aportado en el expediente, que se dictó con posterioridad a la presentación de la demanda (11 de enero de 2011); luego el recurrente no tuvo conocimiento de dicha Acta antes de interponer el recurso que.

En definitiva, a pesar de que el recurrente solicitó que le fueran comunicados los criterios, se constata que ni constan documentados en Acta previa a la realización del ejercicio, ni se hicieron públicos antes de la celebración de las pruebas a pesar de ser decisivos en la valoración de los ejercicios, así como que ni siquiera le fueron notificados al recurrente antes de interponer la demanda.

No podemos aceptar que se cumpla con los criterios de transparencia que exige la normativa y la jurisprudencia citadas, sin que, como hemos dicho, sea suficiente prueba la declaración del Presidente del Tribunal porque estamos ante unas actuaciones administrativas de órganos colegiados que, por razones de seguridad jurídica, trasparencia y respeto a los actos propios, entre otros, han de constar por escrito y han de quedar documentados en el expediente administrativo en la forma prevista en la Ley, pues solo así se puede tener la garantía de que dichos criterios se adoptaron antes de la corrección del ejercicio; de que el Tribunal se reunió válidamente para aprobarlos, de la fecha en que lo hizo; en definitiva, de que se adoptó válidamente el acuerdo correspondiente y que, tras la publicidad, tuvo eficacia frente a terceros (los aspirantes).

Ya hemos dicho que los citados criterios son determinantes para que el aspirante pueda conocer qué es lo que persigue la realización del caso práctico, de tal manera que complementa el perfil profesional al que ha de ajustarse el aspirante finalmente seleccionado. En definitiva, como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia tantas veces citadas 'la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado' 'choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.'

Al no llegar a esta misma conclusión la Sentencia de instancia y dar eficacia probatoria a la declaración del Presidente del Tribunal que legalmente no la tiene, procede la estimación de este motivo de impugnación, la revocación de la Sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos que más adelante se dirá.

QUINTO.-No solo ha de estimarse este primer motivo. En efecto, la prueba pericial practicada en autos permite concluir que tampoco se ha respetado el principio de igualdad entre los aspirantes. No es cierto que el perito se limitara a valorar solo el ejercicio del recurrente porque también efectuó una comparativa poniendo de relieve lo siguiente: a) No podemos compartir la conclusión a la que llega el Tribunal calificador que valora negativamente el ejercicio afirmando que no se indican las acciones policiales tendentes a la mediación ante las personas implicadas, ni se definen las acciones orientadas a auxiliar a la víctima desde un ámbito personal, así como la falta de auxilio ante la víctima frente a la petición de acompañamiento policial para comprobar la presunta comisión de un robo con fuerza en el interior de una vivienda, (puntos 7 y 9), porque el recurrente sí indicó la necesidad de aconsejar a la víctima de un modo constructivo para salvaguardar su derecho sujetándose a lo apuntado por la recomendación europea (aludida en el propio informe y que hace referencia a la Recomendación del Consejo de Europa, aprobada el 28 de junio de 1985) tal como es de ver en el ejercicio y que no es menester reproducir; la pericial, concluye que la actuación propuesta por el aspirante es plenamente acertada en relación con las diligencias preliminares que se deben realizar en un supuesto como el planteado, ajustándose a la jurisprudencia existente en la materia ( SAP de Navarra, de 27 de junio de 2008 ); b) Del mismo modo, el Tribunal calificador aprecia una extensa exposición teórica sobre el proceso de desahucio, lo que implicaba, según el criterio, una valoración negativa [que, precisamente, no fue suministrado a los aspirantes]. Pero es que, como señala el perito, la exposición apenas ocupa 7 líneas de las 50 que tiene el ejercicio; además, lo expuesto por el aspirante no solo muestra el conocimiento teórico sino también la relevancia práctica del mismo, tanto en relación con el deber de informar y aconsejar a la víctima, como en las vías de solución del conflicto planteado en el caso práctico, porque existe una jurisprudencia que cuestiona la idoneidad del Derecho penal para dar cobertura a los legítimos titulares dominicales de viviendas frente a situaciones como las descritas, al existir otros medios adecuados en el ordenamiento para atajar este tipo de problemas ( SAP de Barcelona, de 26 de septiembre de 2005 ); hasta el punto de que algunos Tribunales han llegado a plantear una posible derogación tácita del art. 245 del CP ; c) Con mayor razón ha de rechazarse la valoración otorgada al otro aspirante seleccionado, tras el examen por el perito del ejercicio efectuado, porque refirió de forma más inconcreta, un expediente de expulsión sin dejar claro si era al margen de la vía penal (art. 270) o en ella (ya fuera como medida cautelar) y sin que dicha ambigua aportación haya merecido desvaloración alguna del Tribunal calificador a diferencia del reproche que sí hace al recurrente por falta de claridad en la determinación del orden jurisdiccional competente (lo que no hace con el otro candidato - aquí codemandado); d) Del mismo modo, se valora erróneamente el elemento del tiempo de ocupación (dentro del tipo penal), cuando éste no se aprecia más que en alguna resolución esporádica, pues el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales exige un 'animus', voluntad o vocación de permanencia del inmueble en el delito de usurpación ( SAP de Barcelona, de 1 de septiembre de 2005 ; SAP de Sevilla, de 20 de marzo y 6 de septiembre de 2001 y SAP de Málaga, de 9 de octubre de 2000 , entre otras), de tal manera que el delito se consuma, con independencia del tiempo de permanencia en la vivienda/finca, cuando concurran los demás presupuestos que exige el art. 245.2 del CP , en especial el ánimo, cuestión que no se aprecia en el supuesto práctico planteado; e) Igualmente, el Tribunal calificador hace una desvaloración del término inquilino (utilizado por el recurrente) que es impropio al no tener este estatus el ocupante de la finca, frente a la ausencia de desvaloración del término 'demandante' utilizado por el aspirante seleccionado, cuando al tratarse de un proceso penal ha de hablarse de 'denunciante'; y f) Por último, un examen comparativo de los ejercicios realizados por los tres aspirantes lleva al perito a concluir, razonadamente, que no se evidencian diferencias cualitativas que determinen el aprobado del Sr. Sebastián y el suspenso del Sr. Marcelino , porque ambos refirieron las diligencias básicas que se debían aportar y solo ellos dos pensaron en la práctica de diligencias por parte de los técnicos municipales en relación a los desperfectos del inmueble que manifestaba el propietario; además, el ejercicio del Sr. Marcelino refiere el conjunto de actuaciones a realizar y que en nada difieren del efectuado por el Sr. Sebastián (folio 274 y s.s. del EA) por lo que no se aprecian elementos sustanciales que determinen una nota tan distinta entre uno y otro y menos aún que el examen del Sr. Marcelino fuera calificado de suspenso (con un 4,20) y el de otro aspirante, Don. Celso , obtuviera la máxima puntuación a pesar de que no presentó relacionadas la práctica de las diligencias policiales indispensables (como sí hicieron los otros dos candidatos). Incluso pone de relieve que este aspirante efectuó una serie de propuestas de actuación al margen del ordenamiento, con exclusiva sujeción a la existencia de un protocolo policial, que no son normas jurídicas que determinen la legalidad de la actuación.

En definitiva, el contenido del informe pericial, que se asume plenamente por el Tribunal, evidencia que no se respetó el principio de igualdad que es de imperiosa observancia en esta materia, pues tanto el art. 55 del EBEP , como el art. 23.2 de la CE , establecen los principios rectores en el acceso a la función pública (aplicable también a la promoción profesional) al afirmar que 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.'

Hay que tener en cuenta que el régimen jurídico de las policías locales, parte de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; la Ley 16/1991, de 10 de julio, cuyo art. 32.2 establece que la composición y funcionamiento de los tribunales de oposición y de los órganos similares se rige por la normativa general sobre función pública aplicable a las corporaciones locales; siguiendo con el Real Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, (art, 2,2c ) y disposición adicional 13ª); la Ley 7/1985, de 2 de abril que aprueba las Bases de Régimen Local y la Ley 8/1987, de 15 de abril, en relación con el Decreto 214/1990, de 30 de julio, por el que se aprueba el reglamento de personal al servicio de las Entidades Locales de Cataluña (en especial el art. 66), sin olvidar la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

SEXTO.-Por todo lo dicho el recurso de apelación ha de ser estimado porque la Sentencia de instancia efectúa una errónea valoración de la prueba y una aplicación incorrecta de la jurisprudencia aplicable al caso, lo que nos ha de llevar a revocar la Sentencia de instancia y, en consecuencia, a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

El demandante solicitaba que se acordara: a) La nulidad de pleno Derecho del Decreto de la Alcaldía de Montornés del Vallés, de 10 de noviembre de 2010, por el que se acordó nombrar al codemandado funcionario en prácticas; b) Declarar el derecho del recurrente a continuar en el procedimiento de selección en igualdad de condiciones con el resto de los aspirantes; y c) La retroacción del procedimiento hasta el momento de la realización del quinto ejercicio de la fase de oposición correspondiente a la prueba sobre conocimientos de la Lengua catalana.

Pues bien, la actuación incorrecta del Tribunal calificador ha de situarse en un momento anterior a la celebración del ejercicio práctico en la medida de que o bien no había aprobado los criterios de corrección con anterioridad a la realización del citado ejercicio o, en otro caso, no se dio publicidad de dichos criterios a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio por lo que la invalidez de la actuación administrativa ha de retrotraerse al momento anterior a aquel en que debieron aprobarse los criterios y dar publicidad de los mismos para que los aspirantes tengan la posibilidad de conocer, en igualdad de condiciones, qué criterios iban a utilizarse por el órgano de valoración al evaluar el ejercicio práctico con el fin de restaurar la legalidad.

En consecuencia, la retroacción de actuaciones ha de situarse en este momento y no en otro posterior por lo dicho más arriba y porque los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir la actuación discrecional ( art. 71.2 de la LJCA ), ya que tan solo pueden revisar con criterios estrictamente jurídicos la actividad del órgano de selección, quedando obviamente facultado el Tribunal para formular otro ejercicio práctico distinto al planteado en su día, aprobando con anterioridad a su realización los criterios que informarán su valoración, reiteramos, dando oportuno conocimiento de los mismos a todos los aspirantes.

Tampoco podemos acceder a la petición de que se declare el derecho del recurrente a continuar en el procedimiento de selección en igualdad de condiciones con el resto de los aspirantes. No porque sea una petición no amparada en Derecho sino porque estamos ante una petición declarativa de futuro, que no puede reconocerse dada nuestra facultad revisora. Por lo demás, conviene recordar que dicho principio ha de predicarse para todos los aspirantes y es un principio general que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, de tal manera que cualquier vulneración faculta a quienes sean o se sientan discriminados a reclamar el cese de tal actuación discriminatoria y al pleno restablecimiento de sus derechos.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marcelino contra la Sentencia arriba indicada, la cual se revoca.

2º)Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anular el Decreto objeto de este proceso, por no ser conforme a Derecho.

3º)Retrotraer las actuaciones al momento anterior a la realización del ejercicio práctico a fin de que el Tribunal adecue su actividad a la legalidad.

4º)Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

5º)No imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de marzo de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.