Sentencia Administrativo Nº 186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación número 24/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 5/2012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 186/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Doña Estrella Blanes Rodríguez

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 24/2013, interpuesto contra la Sentencia número 227/2012 dictada, con fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 5/2012 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Don Jose María ; y b) Como apelada, la Administración General del Estado; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo: Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose María contra la resolución de 30 de diciembrede 2011 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia que imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años, sin imposición de costas'.

Segundo.Don Jose María presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que solicitaba que se dictase resolución por la que se revocase la Sentencia recurrida y se declarase su derecho a permanecer en territorio nacional.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicitaba su desestimación.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17 de febrero de 2015, en el que ha tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia que consta reseñada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Amador contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de fecha 1 de septiembre de 2011 que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en lo sucesivo LOEX).

Segundo.La expulsión se impone, como sanción, en atención a lo que previene el artículo citado a cuyo tenor 'asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La sentencia de instancia, desestima el recurso porque, el recurrente había sido condenado por un delito doloso castigado con pena superior a un año, de manera que de acuerdo con el precepto citado, la expulsión tiene un carácter imperativo, y no procede valorar circunstancias de arraigo concurrentes para la sustitución por multa, pues según el precepto, no existe sanción alternativa alguna a la expulsión.

Tercero.Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora; y a partir de tal afirmación había deducido la imposibilidad de aplicar la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el artículo 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración, referentes al tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

No obstante tal como han venido declarando Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros Tribunales Superiores de Justicia - Sentencia de la Sección 1ª de la de Extremadura de 25 de julio de 2013 (Recurso 65/2013); Sentencia de la Sección 2 ª de la de Canarias con sede en Las Palmas de 11 de junio de 2013 (Recurso 319/2012); Sentencia de la Sección 4ª de la de Andalucía con sede en Sevilla de 26 de abril de 2013 (Recurso 552/2011 ); Sentencia de la Sección 1º de la de Cantabria de 24 de septiembre de 2012 (Recurso 112/2012 ); Sentencia de la Sección 1ª de la de Castilla-León con sede en Burgos de 11 de mayo de 2012 (Recurso 63/2012 ); y Sentencia del Pleno de la de Aragón de 30 de abril de 2012 (Recurso 427/2011) entre otras - esta Sala y Sección ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración; o lo que es lo mismo, no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del artículo 57.5.b) LOEX. Y ello sin perjuicio de que la omisión de la mencionada ponderación en vía gubernativa pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

Lo expuesto lleva a la conclusión de que a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática lo dispuesto en el artículo 57.2 LOEX resultando obligado tomar en consideración otras circunstancias como aquéllas a las que posteriormente se hará referencia.

Cuarto.La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007 de 15 de noviembre de 2007 adoptó la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Y a tal objeto Tribunal argumenta lo siguiente:

'12. A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13. En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14. Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15. En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición'.

En atención a lo expuesto y en virtud de la inmediata aplicación de la Directiva por la Sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el artículo 57.2 debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

Quinto.En los dos casos que se han contemplado debe entenderse que la expulsión solo procede en los casos que contemplan los artículos 6 y 10 de la Directiva citada que disponen:

Artículo 6.

'1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'.

Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, establece:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) La duración de la residencia en el territorio;

b) La edad de la persona implicada;

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Sexto.En el supuesto de autos el actor reúne una serie de condiciones que lo asimilarían al residente de larga duración, pero ello no obstante, su comportamiento es notablemente reprochable ya que tiene los siguientes antecedentes penales:

1º. Sentencia firme de fecha 31/10/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona en la que se le condena por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar (violencia de género) a las penas de 6 meses de prisión, de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por 6 meses, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximarse a la víctima por distancia no inferior a 1000 metros ni comunicarse durante 2 años y 6 meses.

2º. Sentencia firme de fecha 6/10/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona en la que se le condena por un delito de malos tratos en el ámbito familiar (amenazas) a las penas de 6 meses de prisión, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximarse a la víctima por distancia no inferior a 1000 metros ni comnicarse durante 2 años.

3º. Sentencia firme de fecha 6/10/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona en la que se le condena por un delito de malos tratos en el ámbito familiar (lesiones/maltrato) a las penas de 9 meses de prisión, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximarse a la víctima por distancia no inferior a 1000 metros ni comnicarse durante 3 años.

Las citadas condenas correspondían a conductas ejercidas sobre tres víctimas distintas con las que había mantenido relación sentimental.

Estos antecedentes determinan que la conducta del actor constituye una amenaza y un peligro para la seguridad pública, por lo que tomando en consideración todo lo anterior debe reputarse motivada la decisión de expulsión, sobre todo teniendo en cuenta lo que expresa la Directiva 2003/109/CE del Consejo en su artículo 6 ('1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia') que debe interpretarse a tenor de los considerandos o exposición de motivos de esa misma Directiva, en cuyo punto 8º se pone de manifiesto que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Todo ello significa que, no existe obstáculo alguno para la expulsión, dada la persistencia del actor en la comisión de delitos violencia de género de forma que, está justificada, tanto desde la perspectiva de los principios constitucionales, como de los principios que se derivan del estatuto europeo de los residentes de larga duración, integrado por la Directiva citada.

Séptimo.Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación.

Octavo.De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 375 euros por el concepto de defensa y representación.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Don Jose María contra la Sentencia número 227/2012 dictada, con fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 5/2012 .; y

2) Imponera la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan a 375 euros por el concepto de defensa y representación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.