Sentencia Administrativo Nº 186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 578/2012 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 578/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 186-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil quince.- .

Visto el recurso de apelación nº 578/2012interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIAcontra laSentencia nº 258/12de fecha 7de junio de 2012dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIAsiendo parte apelada la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA representadapor laProcuradoraDª PILAR PALOP FOLGADO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 1de VALENCIAdictó Sentencia nº 258/12 de fecha 7de juniode 2012en autos de PA 258/12Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por laProcuradoraDª PILAR PALOP FOLGADO en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA contra la desestimación presunta de la petición de devolución de la garantía de ejecución de la obra 'Piscina cubierta municipal Fase I' del AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA, procediendo a la condena al AYUNTAMIENTO a entregar el aval constituido para garantizar la correcta ejecución de la Fase I y se condene al pago de 136'11 euros derivados de los gastos de mantenimiento del aval. Sin imposición de costas.

Notificadadicho Sentenciapor elAYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIAse interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia solicitando su revocación.-

La mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA se opuso, solicitando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la sentencia apelada.-

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de febrerode 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye Sentencia nº 258/12 de fecha 7de juniode 2012en autos de PA 258/12Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por laProcuradoraDª PILAR PALOP FOLGADO en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA contra la desestimación presunta de la petición de devolución de la garantía de ejecución de la obra 'Piscina cubierta municipal Fase I' del AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA, procediendo a la condena al AYUNTAMIENTO a entregar el aval constituido para garantizar la correcta ejecución de la Fase I y se condene al pago de 136'11 euros derivados de los gastos de mantenimiento del aval. Sin imposición de costas.

La sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos:

Tras remitirse a lo dispuesto por los art. 36 y 45 del RD legislativo 2/2000refiere la juez a quo que, del examen del expediente administrativo se infiere que la clausula tercera del contrato suscrito en fecha 21 de abril de 2005 por el que se adjudica la ejecución de la piscina municipal SEPARATA Nº 1 , folios 104 y 105establecía el plazo de garantía de un año desde el día siguiente de la firma del acta de recepción o conformidad de la obra.

Que las partes firmaron el 26 de septiembre de 2006 el acta de recepción , folio 140declarando que las obras estaban totalmente terminadas salvo vicios ocultos constando, al folio 148, informe favorable emitido por el Arquitecto municipal de fecha 21 de marzo de 2007 a la devolución de la fianza depositada.

Que por todo ello sostiene la sentencia apelada que procede la devolución de la fianza definitiva que fue constituida para garantizar la ejecución del contrato consistente en la Primera fase de la piscina, y tras citar sentencias del TSJ de Andalucía y País vasco señala que no pudiéndose afirmar que las deficiencias detectadas sean imputables al contratista a la vista del contenido del acta de recepción y teniendo en cuenta que las obras de la primera fase consistían en la ejecución de la estructura del vaso de la piscina únicamente y muros exteriores, no la estanqueidad e impermeabilización de la misma, tal y como consta a los folios 245,donde obra informe del arquitecto municipal de 22 de mayo de 2008 y folio 442, donde obra informe del proyectista y director de obra de la Piscina municipal y así lo reconoce el propio testigo perito, el informe técnico obrante a los folios 420 y 422y el acta de comprobación obrante al folio 419 procede,sin más, estimar el recurso en los términos expresados.

TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelante AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA, con los siguientes motivos de impugnación:

1) ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL:

.- En cuanto al plazo de garantía , y a diferencia de lo razonado por la sentencia, sostiene el apelante que era de dos años y no de un año extremos que se desprenden a la vista de los siguientes documentos:

Documento nº 2 de la contestación a la demandaconsistente en parte de la documentación para formar parte del concurso convocado por el Ayuntamiento, de fecha 29/12/2004 en el que la parte recurrente se compromete a ampliar el plazo de garantía a dos años.

Informe de la mesa de contratación,folio 29, donde se hace constar dicha ampliación.

Pliego de condiciones, folios 4 a 17 del expediente administrativo.

Informe de los criterios ponderados para la adjudicación, folios 29 y siguientes valorándose en el apartado b) la ampliación del plazo de garantía.

Precisamente la mejora en un año del plazo de garantía fue decisiva para la adjudicación del contrato y por todo ello y a pesar del error en la transcripción en el contrato del plazo de garantía lo cierto es que la adjudicación se realizó al recurrente al ofrecer un plazo de dos años de garantía frente a las demás empresas.

.- No ha existido por ello un cumplimiento satisfactorio de las obligaciones del contrato al no haber transcurrido el plazo de garantía debido a la expresa petición de paralización para subsanar las deficiencias apreciadas dentro del plazo de garantía inicial.

El Acta de recepción se produjo el 26/9/2006,con un plazo de garantía de dos años, y como la providencia de la Alcaldía requiriendo para la subsanación de las deficiencias se realizó dentro de plazo y no se subsanaron las mismas, entiende la apelante que hay una continuación en el plazo de garantía, máxime cuando la contratista instó la suspensión del plazo para la subsanación

El 13 de abril de 2007se presenta escrito por el adjudicatario de la Fase II de la piscina sobre deficiencias detectadas en la Fase I, folio 156, dándose trámite de audiencia a UTE ALCAVA el 9 de mayo de 2007.

La empresa contesta solicitando la devolución de la fianza cuando, a juicio del apelante, el plazo de garantía de dos años no había finalizado.

El 22 de mayo de 2008 informa el arquitecto municipal, folio 245 sobre la filtración del agua al sótano del edificio y el 28 de mayo de 2008 se requiere al contratista de la FASE I para la impermeabilización y sellado paralizando el trámite de devolución de la fianza.

El 1 de septiembre de 2008,folio 259 del expediente,la mercantil ALCAVA solicita la suspensión del expediente sobre subsanación de deficiencias, solicitando de nuevo el 15 de octubre de 2008, la devolución de la fianza, solicitud que reitera el 16 de septiembre de 2010. Y quedando por todo ello interrumpido el plazo de garantía de la obras de dos años desde la recepción de la misma.

.- El informe favorable a la devolución de la fianza se refiere a la Separata 1 de las obras Piscina cubierta municipal por importe de 1.080 euros, pero no se corresponde con la FASE I.

2) ERRÓNEA VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE D. CARLOS BIGORRA

Y ello por cuanto que si bien es cierto que la impermeabilización de las paredes y los fondos de los vasos formaba parte de la FASE II,las características previas del vaso, a nivel estructural, de desagües, de paso de instalaciones y de puesta a tierra competían a la recurrente y por ende, la incorrecta ejecución de tales trabajos es responsabilidad directa de éstasolicitando, en aras a la incorrecta valoración de la prueba,la revocación de la sentencia apelada.

CUARTO: Que por su parte la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SAse opone a la apelación formulada de contrario y, en primer lugar y respecto a la errónea valoración de la prueba documental en torno a la determinación del plazo de garantíasostiene que frente a lo ofertado por el recurrente en el documento nº 2 de la contestación consta en el contrato de ejecución firmado por las partes de fecha 21 de abril de 2005 que el plazo de garantía fijado fue de un año, sin que conste o se acredite error alguno en la redacción de dicha clausula.

En segundo lugar, y en cuanto al cumplimiento del contrato y transcurso del plazo de garantía fijado de común acuerdoprosigue el apelado señalando, que la carga de la prueba de la existencia de defectos en laejecución de la piscina imputables al apelado corresponde al Ayuntamiento destacando, que frente a los desperfectos esgrimidos por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda, relativos a la impermeabilización del vaso de la piscina, en sede de apelación se refiere al muro de cerramiento del sótano cuando consta al folio 442 la conformidad del Sr. Urbano con los trabajos de impermeabilización realizado, junto con el informe técnico obrante a los folios 420 a 422 en el que se achacan todos los defectos a la empresa ALCUBA, adjudicataria de la Fase II.

Que por último rechaza la errónea valoración de la prueba en relación con el testimonio del Sr BIGORRAconstando que la contratación de la apelada en la Fase I tenía como finalidad la ejecución del vaso de la piscina y los muros exteriores sin contratar con ésta ni la impermeabilización ni la estanqueidad del vaso de la piscina, objeto éste de la Fase II resultando que el Ayuntamiento, en fase de apelación invoca defectos no alegados en su escrito de contestación relativos a las deficiencias del vaso de la piscina, y todo ello cuando en el Acta de recepción no se hizo constar ninguno de dichos defectos.

Y por todo ello concluye solicitando la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia de la instancia.

QUINTO:Planteados en tales términos el presente debate, los motivos de apelación que esgrime el AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA se centran en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez de la instancia en lo relativo a los dos motivos de impugnación que determinan la estimación del recurso contencioso administrativo, el primero de ellos referente al plazo de garantía y, el segundo relativo a los desperfectos aparecidos en la ejecución de la piscina municipal y su atribución a la parte recurrente, y esta Sala del examen de la sentencia apelada, la prueba practicada, el expediente administrativo y las alegaciones formuladas por las partes en esta Sala debe proceder a desestimar el recurso de apelación interpuesto por los argumentos que a continuación expondremos y que son, en esencia, los recogidos en la sentencia apelada, cuyos hechos y razonamientos esta Sala comparte.

Que en primer lugar y en cuanto a la errónea valoración de la prueba documental en relación al plazo de garantía , debemos estar, tal y como razona la juez en el FD 3º de la sentencia, al plazo que se fijó por las partes de común acuerdo en el contrato suscrito por ambas de fecha 21 de abril de 2005 y obrante a los folios 104 y 105 del expediente administrativo, contrato en cuya clausula tercera se disponía expresamente que el plazo de garantía era de un año, y extremo éste que en ningún caso queda desvirtuado por los documentos anteriores a la suscripción de dicho contrato, esto es, ni por el documento nº 2 de la contestación de la demanda, de fecha 29 de diciembre de 2004, ni menos aún por el Pliego de clausulas administrativas particulares, folios 4 y siguientes donde consta en la clausula VII.15 relativa al plazo de garantía que será de un año, folio 16 del expediente, ni tampoco por el acta de constitución de la mesa de contratación, folios 27 y siguientes, y las puntuaciones dadas a las ofertas presentadas.

Que en definitiva lo que consta es que el plazo de garantía pactado por las partes era de un año, y no constando, ni acreditando la Administración, que dicha clausula incorporada al contrato obedeciera a un error material, procede desestimar sin más este motivo de impugnación debiendo estar a lo pactado por las partes.

SEXTO:En segundo lugar y por lo que respecta a la ausencia de un un cumplimiento satisfactorio de las obligaciones del contrato al no haber transcurrido el plazo de garantía y ello debido a la expresa petición de paralización para subsanar las deficiencias apreciadas dentro del plazo de garantía inicial, en relación con la errónea valoración de la prueba testifical practicada, también esta Sala comparte en su integridad las conclusiones alcanzadas en este extremo por la sentencia de la instancia en base a los siguientes argumentos;

Obra al folio 140 del expediente administrativo el acta de recepción de las obras en la que consta que revisadas las obras objeto de contrato y subsanados los defectos y faltas detectados en la visita girada el 11 de agosto de 2006 se levanta el acta de recepción y se inicia el plazo de garantía que finalizará el 26 de septiembre de 2007.

En fecha 21 de marzo de 2007, folio 148, se emite informe favorable del Arquitecto municipal a la devolución de la fianza por importe de 1.080 euros solicitado en escrito obrante al folio 145 del expediente.ue tampoco incorpora crítica alguna a la sentencia de la instancia que debe confirmarse, a su vez, por sus propios argumentos.

El 22 de mayo de 2008 se emite informe por el Arquitecto municipal a raíz del escrito presentado por la empresa constructora de la Fase II de la piscina, folio 245 sobre desperfectos causados por deficientes impermeabilización del muro del sótano de la piscina cubierta municipal debido a la no realización de una correcta impermeabilización de dicho muro paralizándose por ello el plazo para la devolución de la fianza.

Frente a ello, la recurrente presenta escrito el 7/8/2008 solicitando, entre otros, la devolución del aval, teniendo por formuladas alegaciones frente al requerimiento de subsanación de deficiencias y la suspensión del procedimiento a la espera de aportar informe pericial.

El 10 de diciembre de 2009, folio 419, se expide acta de comprobación y se verifica la existencia de defectos en la Fase II de la ejecución de la obra imputables a la empresa ALCUBA SA.

A los folios 420 y siguientes consta informe técnico y se concluye que las deficiencias observadas corresponden a la Fase II de la obra.

Que por todo ello se constata que las deficiencias apreciadas de impermeabilización en el expediente administrativo, nada tienen que ver con los desperfectos esgrimidos en sede de apelación, y a los que alude el Ayuntamiento para sustentar la errónea valoración de la prueba testifical, y en definitiva, no consta prueba alguna de cargo, a la vista de los documentos reseñados que acrediten la existencia de desperfectos no subsanados por parte de la recurrente que impidan la devolución de la garantía solicitada por ésta más allá de los relativos a la impermeabilización constando al folio 442 informe del ingeniero superior industrial declarando que en fecha 1 de septiembre de 2009 se dieron por subsanadas los defectos existentes en la impermeabilización de los muros.

Que por todo lo expuesto, estimando correcta la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de la instancia en los términos expuestos no cabe más que concluir con laŽintegra desestimación del recurso de apelación, confirmando sin más la sentencia apelada cuyos argumentos y razonamientos esta Sala comparte en su integridad.

SÉPTIMO:Con costas a la parte apelante al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones conforme al art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIAcontra laSentencia nº 258/12de fecha 7de junio de 2012dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIAsiendo parte apelada la mercantil CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA representadapor laProcuradoraDª PILAR PALOP FOLGADO, CONFIRMANDO la sentencia apelada y con expresa imposición de costas a la parte apelante

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-