Sentencia Administrativo Nº 186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 106/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2012/0011844
Recurso de Apelación 106/2015 -P-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 106/2015
S E N T E N C I A Nº 186
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
Dª María Jesús Vegas Torres
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 106/2015 ante la misma pende de resolución,
interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad
de Madrid, frente a la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 344/2014, seguido a instancias del
Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos contra la Resolución de 24 de julio de 2012, de la
Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de
Madrid.
Ha sido parte apelada el Consejo General de colegios Oficiales de Médicos.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 1 de octubre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y en el Procedimiento Ordinario nº 344/2014, se dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS, contra la resolución administrativa referenciada, anulándose la misma por no resultar conforme a derecho, declarándose igualmente la nulidad del programa de equivalentes terapéuticos del Hospital Gregorio Marañón. Con imposición de costas a la Administración.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, ...' .



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma, Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y siendo registrada la apelación en fecha 9 de febrero de 2015.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 13 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios de Médicos frente la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid.

La Sentencia de instancia rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada en cuanto a la falta de competencia objetiva (ya que dicha cuestión fue resuelta por esta misma Sala y Sección que, por Auto de 25 de junio de 2015 , declaró su falta de competencia para el conocimiento del asunto en primera instancia) así como por extemporaneidad del recurso, teniendo en cuenta que la Administración demandada no inadmitió el recurso de alzada por haberse presentado fuera del plazo legalmente establecido sino que lo desestimó en cuanto al fondo. En relación con la cuestión de fondo debatida en la instancia, la Sentencia apelada trae a colación lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006, de 29 de julio , así como lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su STS de 10 de noviembre de 2009 , y con base en lo así expuesto concluye que el Programa cuestionado ' prevé una verdadera sustitución de principios activos, estableciéndose en el mismo que es un documento para la prescripción y dispensación de fármacos considerados equivalentes terapéuticos, entendiéndose por equivalente terapéutico aquel fármaco que difiere en su composición o entidad química del original, según se establece literalmente en la introducción de ese programa. Por ello se está vulnerando el artículo 86 precitado, por cuanto permite la sustitución o cambio de medicamento por otro en contra de la prescripción médica, careciendo de justificación que ofrece la administración en el sentido de que se trata de un instrumento orientativo, pues en el mismo programa se prevé que si el médico prescribe un fármaco no incluido en la guía farmacoterapéutica sin justificación expresa, implicará que el servicio de farmacia actúe según lo especificado, constituyendo así una verdadera imposición frente al criterio prescriptivo del médico. En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin resultar necesario del análisis de los restantes motivos de impugnación que se alegan' .



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación el Servicio Madrileño de Salud cuyo Letrado niega la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006 y propugna la infracción de lo dispuesto en el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo .

En esencia, la parte apelante rechaza que resulta aplicable al caso lo razonado y resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , que sirve de fundamento a la apelada, y ello por cuanto, dice el Letrado autonómico, en el caso del Programa del que aquí se trata el mismo tiene una valor meramente orientativo pues sólo se sustituye el criterio del médico si prescribe un medicamento 'no incluido en la Guía farmacéutica sin justificación expresa'.

A partir de tal razonamiento sostiene la parte apelante que tal circunstancia aleja este caso de la solución adoptada por el Tribunal Supremo y lo acerca al supuesto de la pronunciada en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 16 de mayo de 2013 (Rec. 355/2012 ) ya que en el sistema previsto en el Programa el criterio del médico prescriptor no se puede soslayar si justifica expresamente no seguir la Guía Farmacoterapéutica elaborada por el Servicio de Farmacia conjuntamente con alguno de los servicios clínicos implicados en cada grupo terapéutico, y revisada y aprobada por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital.



TERCERO .- La parte apelada se ha opuesto el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite al tenor literal del Programa de Equivalentes Terapéuticos que, dice, es claro en la medida en que permite que se sustituya o cambie un medicamento por otro fármaco equivalente terapéutico 'que difiere en su composición o entidad química del original'. Por ello, sigue diciendo el Consejo de Colegios apelado, no se sostiene lo que dice la Administración apelante sobre el carácter meramente orientativo del Programa ya que se puede cambiar el diagnóstico del médico ('el criterio') y sustituir el medicamento por el prescrito.

Finalmente, niega la apelada la aplicabilidad al caso de lo razonado y resuelto por la Sentencia de esta Sección, de fecha 16 de mayo de 2013 , primero, porque no resuelve supuestos iguales (en aquél caso se resolvió sobre un Programa similar a éste pero en el ámbito de Instituciones Penitenciarias); segundo, porque está impugnada por el propio Consejo de Colegios en casación que se sigue ante la Sala Tercera en el recurso número 2415/2013 que fue admitido a trámite por Auto de fecha 16 de enero de 2014.



CUARTO .- Como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Con base en lo anterior, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte apelante sin extenderlo a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. De todo lo cual pasamos ya a ocuparnos en el Fundamento de Derecho siguiente.



QUINTO .- La razón de decidir de la Sentencia de instancia se centra en exclusiva en dos argumentos: de un lado, en el tenor del Programa impugnado; de otro, en lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en su STS de 10 de noviembre de 2009 (Rec. Cas. 376/2008 ). Veamos, pues, qué se establece en uno y qué se razona en la otra.

La repetida STS de 10 de noviembre de 2009 , resuelve el recurso de casación formulado frente a la Sentencia de instancia que desestimó el recurso interpuesto por la Administración del Estado frente a la resolución de la Generalidad Valenciana que aprobó, entre otros, un Programa de Intercambio Terapéutico.

La Sala de instancia entendió, en síntesis, que el Programa en cuestión no imponía el intercambio obligatorio de medicamentos prescritos por el médico por entender que se trataba tan sólo de la implantación de un programa de índole orientativa para los profesionales de la medicina. Por el contrario, el Tribunal Supremo rechaza tal razonamiento considerando que la posibilidad de sustitución de los medicamentos prescritos venía delimitada a los dos únicos supuestos que contemplaba la entonces vigente Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y que en ningún caso permitían la sustitución de un medicamento con estructura química distinta pero del que, por pertenecer a la misma clase farmacológica o terapéutica pudiera esperarse un efecto terapéutico y perfil de efectos semejantes cuando se administra en dosis terapéutica equivalente.

El Programa de Equivalentes Terapéuticos que aquí nos ocupa fue aprobado, en su versión 2, en el mes de enero de 2011 y en su propia Introducción se define como 'un documento consensuado para la prescripción y dispensación de fármacos considerados equivalentes terapéuticos según la información científica disponible y basado en un procedimiento previamente establecido.

El PET ha sido elaborado por el Servicio de Farmacia conjuntamente con algunos de los servicios clínicos implicados en cada grupo terapéutico, y ha sido revisado y aprobado por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital.

Se entiende por Equivalente Terapéutico aquel fármaco que difiere en su composición o entidad química del original, pero que se considera con actividad farmacológica y terapéutica similar. Medicamentos homólogos son aquellos equivalentes terapéuticos que se utilizan indistintamente en función de su disponibilidad en el Hospital.

El PET se ha concebido como un documento de ayuda a la prescripción, que sirva al médico para seleccionar el medicamento más adecuado en la Guía Farmacoterapéutica. Para cada fármaco descrito se aconseja la actitud terapéutica a seguir: continuar con el tratamiento, suspenderlo o sustituirlo por un equivalente, haciendo constar la dosis y la pauta aconsejada.

El PET se basa en la idea de lista positiva, es decir, sólo se aplicará en aquellos medicamentos que se detallan en el miso; ante cualquier medicamento no contemplado de forma explícita, se recomienda continuar con el mismo tratamiento.

Si el médico considera que en un paciente determinado no debe realizarse alguna de las actuaciones que aquí se proponen se debe especificar en la orden de tratamiento para que pueda ser tenido en cuenta en Farmacia. En cualquier caso, los medicamentos que el paciente tiene prescritos durante la estancia hospitalaria deben ser conocidos por el personal sanitario, y se deberá prestar especial atención a duplicidades terapéuticas con la medicación que el paciente trae.

La prescripción de un fármaco no incluido en la Guía Farmacoterapéutica sin justificación expresa, implicará que el Servicio de Farmacia actúe según lo especificado en el presente PET y se informará al médico prescriptor a través del programa de prescripción electrónica. En las unidades de enfermería en las que la prescripción electrónica no está disponible, se contactará con el médico prescriptor con el objetivo de confirmar la sustitución. En cualquier caso, este programa no exime de la responsabilidad profesional de prescripción y dispensación, ante la situación clínica de un paciente en concreto.

Esperamos que este Programa de Equivalentes Terapéuticos ayude a la selección de los equivalentes más adecuados dentro de la Guía Farmacoterapéutica del Hospital y contribuya a proporcionar la mejor terapia a nuestros pacientes' .

Pues bien, de entrada debe descartarse la aplicabilidad en este caso del razonamiento contenido en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en noviembre de 2009 dado que el mismo se basa, ratione temporis, en unas disposiciones y restricciones contenidas en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que, en la fecha a la que se contrae la cuestión litigiosa tratada en la Sentencia apelada, ya no estaba vigente.

Además, el examen del Fundamento de Derecho Quinto de la apelada, en el que se hace aplicación de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, revela que la de instancia realizó una lectura incompleta del texto introductorio del Programa que se había de enjuiciar, aplicando, además, de modo indebido un precepto (el artículo 86 de la Ley 29/2006 ) que regula la sustitución por el Farmacéutico del medicamento prescrito por el médico pero enmarcada dicha posibilidad en el ámbito de las Oficinas de Farmacia, como se deriva del hecho de que el precepto en cuestión se encuadre sistemáticamente en el Capítulo IV de la Ley y que contiene (artículos 84; 85; 85, bis; 85, ter y 86) disposiciones relativas al 'Uso racional de medicamentos en oficinas de farmacia). Todo ello considerando que el Programa de Equivalencias Terapéuticas del que se aquí se trata está llamado a ser implementado tan sólo en el ámbito del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, concerniendo, pues, tan sólo a los facultativos que prestan servicio en el mismo y a su propio Servicio de Farmacia Hospitalario.

Lo anterior conduce necesariamente a estimar el motivo de impugnación articulado por la Administración demandante y a revocar la Sentencia apelada, procediendo a continuación que esta Sala entre a resolver la cuestión litigiosa, en los términos en que en esta apelación quedó planteado el debate entre las partes.



SEXTO .- Ya se ha expuesto con anterioridad que no resulta de aplicación en este caso lo dispuesto en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, cuya interpretación y aplicación hacía el Tribunal Supremo en su STS de 10 de noviembre de 2009 .

Por el contrario, lo que aquí se resuelva deberá situarse dentro del marco jurídico delimitado tanto por la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como, y especialmente, en el Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, de Racionalización del Gasto Farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud, así como en el Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, de Medidas para la Mejora de la Calidad y Cohesión del Sistema Nacional de Salud, de Contribución a la Consolidación Fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Como es sabido, las dos normas legales citadas en último lugar se promulgan con el objetivo declarado de lograr una reducción del gasto farmacéutico por ser éste uno de los principales componentes del gasto público sanitario, y encaminadas, en particular, al cumplimiento de los objetivos de ajuste y estabilidad presupuestaria derivados de la integración de España en la Unión Europea. De hecho, la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, afirma que 'las medidas que se aprueban mediante este Real Decreto-Ley persiguen el objetivo urgente de modificar la financiación pública de los medicamentos y productos sanitarios prevista en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, con la finalidad última de establecer medidas que posibiliten, en el ámbito farmacéutico, una reducción inmediata del gasto que asegure la necesaria sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud con las premisas de universalidad y alta calidad en sus prestaciones'.

SÉPTIMO. - No obstante lo anterior, los términos en que se desenvuelve el presente recurso de apelación permiten afirmar que lo que en realidad estuvo en la instancia y sigue ahora en debate entre las partes no es propiamente el modo en que los referidos objetivos legales -de racionalidad y eficiencia del gasto farmacéutico- se implementan de modo particular en el Centro Hospitalario del que aquí se trata sino más bien la cuestión relativa a si lo establecido en el Programa de Equivalentes Terapéuticos impugnado viene o no a violentar el principio de libertad de prescripción que formalmente consagra el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Un precepto que dispone que 'Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes'.

Siendo así lo anterior, será útil de entrada recordar lo que el Tribunal Supremo ha dejado dicho en cuanto a la interpretación y aplicación del citado principio.

En la STS de 9 de junio de 2001 (Rec. Cas. 4949/2001) la Sala Tercera, resolviendo el recurso formulado contra la Sentencia de instancia que declaró la nulidad del Decreto Territorial 194/1997, de 24 de julio, por el que se creaba la Comisión Asesora para la Mejora de la Calidad Terapéutica, en la Comunidad Autónoma de Canarias, razonaba del modo siguiente: '... estamos ante una disposición organizativa interna que, en modo alguno, rebasa el ámbito de organización administrativa que incida directa y sustancialmente en los intereses corporativos representados por la organización recurrente en instancia (Colegio Oficial de Médicos de Las Palmas) . De las funciones enumeradas en la norma no se colige regulación alguna directa relativa al ejercicio de la profesión médica. Ni se vislumbra, al contrario que la interpretación que realiza la sentencia de instancia, que la creación del antedicho órgano con las funciones consultivas relatadas afecte a un importante aspecto del ejercicio de la profesión médica como sería la libertad de prescripción. Ámbito este último que no es ilimitado. Es preciso recordar que el art. 36 CE sienta taxativamente que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, cuya coerción fue declarada por la sentencia de instancia, no es omnímoda sino que debe engarzarse con el contenido del art. 43 que reconoce el derecho a la protección de la salud, ya que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril , de medidas especiales en materia de salud pública, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que, modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que, en relación con el contenido de la ley de ordenación sanitaria de Canarias de 26 de julio de 1994 hace decaer cualquier argumento sobre la absoluta libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud '.

Incidiendo en la relatividad del derecho en que se traduce la libertad de prescripción, el Tribunal Supremo en su STS de 18 de diciembre de 2003 (Rec. Cas. 4934/2000 ) afirma lo que se expone a continuación: '... el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus límites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden, por ello (...), libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional, a que los recurrentes se refieren, ya por una Orden puntual, como la aquí impugnada. (...) Sin que por último se pueda aceptar la distinción que el recurrente hace entre prohibiciones y requisitos, pues si como se ha visto la Ley autoriza al Ministro de Sanidad y Consumo para establecer requisitos especiales para la prescripción de medicamentos, es claro, que estos requisitos, pueden unas veces, ser determinadas garantías, y otras, incluso prohibiciones sobre utilización de determinadas materias o productos, siempre claro está, que estén justificadas, a tenor del estado de la ciencia y de sus efectos y en relación prioritariamente con sus incidencias respecto a la salud de los interesados o afectados'.

A partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución ) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud.

Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1 , vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar 'la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición'.

En este punto del razonamiento resulta de interés reseñar que ni en la instancia ni en esta apelación se ha suscitado debate alguno acerca de las condiciones de equivalencia, o no, o de intercambiabilidad, o no, de los medicamentos a los que se hace referencia expresa en el Programa en cuestión. Ninguna duda puede, por tanto, surgir, ni por ello aquí se contempla, en cuanto a la corrección o adecuación técnica de una previsión de equivalencia terapéutica que, por lo dicho, se entiende conforme, en términos de protección de la salud, con el estado de la ciencia.

OCTAVO .- Sentado lo anterior, el Programa de Equivalentes Terapéuticos que nos ocupa se define a sí mismo -y tampoco existe contradicción al respecto entre las partes- como un documento consensuado, elaborado por el Servicio de Farmacia del Hospital, de modo conjunto con algunos Servicios Clínicos implicados para cada grupo terapéutico, habiendo sido revisado y aprobado por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital. Se entiende, pues, que no sólo ha sido elaborado por el colectivo farmacéutico sino también por facultativos médicos dentro del propio Hospital. Ello, además, sirve a situar la cuestión de la prescripción en el ámbito exclusivamente hospitalario, por lo que resultarían de aplicación en este caso lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley 29/2006, de 26 de julio -a lo que en vista de lo actuado y así justificado se habría dado cumplimiento- y, en concreto, lo establecido en el artículo 77 del mismo texto legal citado, situando dicha prescripción en el ámbito de las órdenes de dispensación hospitalaria y no propiamente en el de la receta médica.

En relación con lo expuesto, resulta también de interés recordar que los Servicios de Farmacia Hospitalarios, conforme al artículo 51 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , cuentan entre sus atribuciones con la posibilidad de integración en las comisiones hospitalarias para la selección y evaluación científica de los medicamentos y productos sanitarios así como con cuantas otras pudieran redundar en un mejor control y uso de los medicamentos.

El Programa de Equivalentes Terapéuticos se configura igualmente como un documento de 'ayuda a la prescripción' con el objetivo declarado de servir al médico para seleccionar el medicamento más adecuado incluido dentro de la Guía Farmacoterapéutica. Con él se pretende delimitar qué medicamento puede ser sustituido, dentro de los disponibles en el Centro Hospitalario, por otro de diferente composición pero del que se espera el mismo o superior efecto terapéutico. Por ello, define los medicamentos que resultan clínicamente intercambiables, colaborando así al control y uso eficiente de los medicamentos, garantizando su disponibilidad en el lugar y momento oportunos, facilitando el control y uso racional de los mismos. Cabe deducir de lo anterior, el papel que juega dicho Programa, en particular, en relación con la administración de medicamentos a pacientes que ingresan en el Hospital y que tienen instaurado ya un tratamiento para la misma u otra dolencia que sea causa su ingreso. Así es como se interpreta por esta Sala el inciso del Programa relativo a que ' se deberá prestar especial atención a evitar duplicidades terapéuticas con la medicación que el paciente trae' .

Así, lejos de resultar invasor de la libertad de prescripción, el establecimiento de las equivalencias farmacológicas en el Programa del que aquí se trata se revela como un instrumento respetuoso de tal derecho del facultativo que, delimitado del modo expuesto más arriba, debe, en el ámbito hospitalario, ejercerse libremente pero también de modo ajustado a las disponibilidades fármaco-terapéuticas del Centro.

En cualquier caso, el médico no queda constreñido en su libertad de prescripción pues en el propio Programa se declara que ' Si el médico considera que en un paciente determinado no debe realizarse alguna de las actuaciones que aquí se proponen se debe especificar en la orden de tratamiento, para que pueda ser tenido en cuenta en Farmacia' ; una obligación de indicación expresa que no resulta restrictiva pero sí lógica y razonable al objeto facilitar que el Servicio de Farmacia Hospitalaria pueda cumplir con los deberes que le impone el artículo 51.1 de la ya citada Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , pues, a la postre, es tal departamento el encargado legalmente de 'Garantizar y asumir la responsabilidad técnica de la adquisición, calidad, correcta conservación, cobertura de necesidades, custodia y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios precisos para las actividades intrahospitalarias ...'.

Ahondando en lo anterior, el Programa incide en la necesidad de que el médico justifique expresamente la prescripción de un fármaco no incluido en la Guía Farmacoterapéutica pero estableciendo, en cualquier caso, una consecuencia directa e inmediata: que ' el Servicio de Farmacia actúe según lo especificado en el presente PET '. Tal disposición resulta, de igual modo, lógica si tiene en cuenta que la no inclusión del fármaco prescrito, con justificación expresa o no por el facultativo, dentro de la Guía Farmacoterapéutica implicaría de suyo la inexistencia del mismo dentro de la Farmacia del Hospital por lo que, mientras se produjese su adquisición, el paciente hospitalario, de no aplicarse el Programa de Equivalencias en litigio, no recibiría ninguna medicación. Una consecuencia que resulta de todo punto inasumible.

Además, en la eventualidad prevista por el Programa, el que el Servicio de Farmacia proceda a actuar conforme a lo dispuesto en tal documento no implica en modo alguno obviar el criterio del facultativo prescriptor pues el protocolo marcado ordena contactar con éste ' con el objetivo de confirmar la sustitución '. Lo que, en última instancia, deja en manos del médico la decisión final sobre el medicamento a administrar al paciente hospitalario, quedando en todo caso salvaguardadas sus facultades de prescripción y el derecho a hacerlo libremente dentro del marco jurídico hasta aquí delimitado.

NOVENO .- Lo hasta aquí expuesto y razonado conduce, como ya es de suponer, a la conclusión de que debió ser desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo de Colegios Oficiales de Médicos contra la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid La lectura completa que hemos hecho del texto introductorio del Programa impugnado permite concluir que ninguna vulneración se contiene en él respecto de la libertad de prescripción, entendida la misma no como un derecho absoluto e ilimitado del médico sino relativo y encuadrado en el ámbito del uso racional del medicamento definido por la normativa de aplicación vigente, en interés siempre del paciente y para la protección de la salud que consagra el artículo 43 de la Constitución .

Y es que debe recordarse, para terminar, el modo en que la Organización Mundial de la Salud define -con remisión a lo que ya dijera en el año 1985- un concepto central sobre el que nuestros razonamientos han girado, el de 'uso racional de medicamentos,' en su documento de 5 de septiembre de 2002 ('Promoción del Uso Racional de Medicamentos: componentes centrales'), señalando que dicho uso racional se produce cuando ' Los pacientes reciben la medicación adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis correspondientes a sus requisitos individuales, durante un período de tiempo adecuado y al menor coste posible para ellos y para la comunidad '.

DÉCIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139, 1 y 2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , a la vista de las dudas de derecho que han debido ser resueltas en este recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento de las causadas en esta apelación ni en la instancia.

En atención a todo lo expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios de Médicos frente la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid.

La Sentencia de instancia rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada en cuanto a la falta de competencia objetiva (ya que dicha cuestión fue resuelta por esta misma Sala y Sección que, por Auto de 25 de junio de 2015 , declaró su falta de competencia para el conocimiento del asunto en primera instancia) así como por extemporaneidad del recurso, teniendo en cuenta que la Administración demandada no inadmitió el recurso de alzada por haberse presentado fuera del plazo legalmente establecido sino que lo desestimó en cuanto al fondo. En relación con la cuestión de fondo debatida en la instancia, la Sentencia apelada trae a colación lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006, de 29 de julio , así como lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su STS de 10 de noviembre de 2009 , y con base en lo así expuesto concluye que el Programa cuestionado ' prevé una verdadera sustitución de principios activos, estableciéndose en el mismo que es un documento para la prescripción y dispensación de fármacos considerados equivalentes terapéuticos, entendiéndose por equivalente terapéutico aquel fármaco que difiere en su composición o entidad química del original, según se establece literalmente en la introducción de ese programa. Por ello se está vulnerando el artículo 86 precitado, por cuanto permite la sustitución o cambio de medicamento por otro en contra de la prescripción médica, careciendo de justificación que ofrece la administración en el sentido de que se trata de un instrumento orientativo, pues en el mismo programa se prevé que si el médico prescribe un fármaco no incluido en la guía farmacoterapéutica sin justificación expresa, implicará que el servicio de farmacia actúe según lo especificado, constituyendo así una verdadera imposición frente al criterio prescriptivo del médico. En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin resultar necesario del análisis de los restantes motivos de impugnación que se alegan' .



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación el Servicio Madrileño de Salud cuyo Letrado niega la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006 y propugna la infracción de lo dispuesto en el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo .

En esencia, la parte apelante rechaza que resulta aplicable al caso lo razonado y resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , que sirve de fundamento a la apelada, y ello por cuanto, dice el Letrado autonómico, en el caso del Programa del que aquí se trata el mismo tiene una valor meramente orientativo pues sólo se sustituye el criterio del médico si prescribe un medicamento 'no incluido en la Guía farmacéutica sin justificación expresa'.

A partir de tal razonamiento sostiene la parte apelante que tal circunstancia aleja este caso de la solución adoptada por el Tribunal Supremo y lo acerca al supuesto de la pronunciada en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 16 de mayo de 2013 (Rec. 355/2012 ) ya que en el sistema previsto en el Programa el criterio del médico prescriptor no se puede soslayar si justifica expresamente no seguir la Guía Farmacoterapéutica elaborada por el Servicio de Farmacia conjuntamente con alguno de los servicios clínicos implicados en cada grupo terapéutico, y revisada y aprobada por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital.



TERCERO .- La parte apelada se ha opuesto el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite al tenor literal del Programa de Equivalentes Terapéuticos que, dice, es claro en la medida en que permite que se sustituya o cambie un medicamento por otro fármaco equivalente terapéutico 'que difiere en su composición o entidad química del original'. Por ello, sigue diciendo el Consejo de Colegios apelado, no se sostiene lo que dice la Administración apelante sobre el carácter meramente orientativo del Programa ya que se puede cambiar el diagnóstico del médico ('el criterio') y sustituir el medicamento por el prescrito.

Finalmente, niega la apelada la aplicabilidad al caso de lo razonado y resuelto por la Sentencia de esta Sección, de fecha 16 de mayo de 2013 , primero, porque no resuelve supuestos iguales (en aquél caso se resolvió sobre un Programa similar a éste pero en el ámbito de Instituciones Penitenciarias); segundo, porque está impugnada por el propio Consejo de Colegios en casación que se sigue ante la Sala Tercera en el recurso número 2415/2013 que fue admitido a trámite por Auto de fecha 16 de enero de 2014.



CUARTO .- Como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Con base en lo anterior, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte apelante sin extenderlo a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. De todo lo cual pasamos ya a ocuparnos en el Fundamento de Derecho siguiente.



QUINTO .- La razón de decidir de la Sentencia de instancia se centra en exclusiva en dos argumentos: de un lado, en el tenor del Programa impugnado; de otro, en lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en su STS de 10 de noviembre de 2009 (Rec. Cas. 376/2008 ). Veamos, pues, qué se establece en uno y qué se razona en la otra.

La repetida STS de 10 de noviembre de 2009 , resuelve el recurso de casación formulado frente a la Sentencia de instancia que desestimó el recurso interpuesto por la Administración del Estado frente a la resolución de la Generalidad Valenciana que aprobó, entre otros, un Programa de Intercambio Terapéutico.

La Sala de instancia entendió, en síntesis, que el Programa en cuestión no imponía el intercambio obligatorio de medicamentos prescritos por el médico por entender que se trataba tan sólo de la implantación de un programa de índole orientativa para los profesionales de la medicina. Por el contrario, el Tribunal Supremo rechaza tal razonamiento considerando que la posibilidad de sustitución de los medicamentos prescritos venía delimitada a los dos únicos supuestos que contemplaba la entonces vigente Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y que en ningún caso permitían la sustitución de un medicamento con estructura química distinta pero del que, por pertenecer a la misma clase farmacológica o terapéutica pudiera esperarse un efecto terapéutico y perfil de efectos semejantes cuando se administra en dosis terapéutica equivalente.

El Programa de Equivalentes Terapéuticos que aquí nos ocupa fue aprobado, en su versión 2, en el mes de enero de 2011 y en su propia Introducción se define como 'un documento consensuado para la prescripción y dispensación de fármacos considerados equivalentes terapéuticos según la información científica disponible y basado en un procedimiento previamente establecido.

El PET ha sido elaborado por el Servicio de Farmacia conjuntamente con algunos de los servicios clínicos implicados en cada grupo terapéutico, y ha sido revisado y aprobado por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital.

Se entiende por Equivalente Terapéutico aquel fármaco que difiere en su composición o entidad química del original, pero que se considera con actividad farmacológica y terapéutica similar. Medicamentos homólogos son aquellos equivalentes terapéuticos que se utilizan indistintamente en función de su disponibilidad en el Hospital.

El PET se ha concebido como un documento de ayuda a la prescripción, que sirva al médico para seleccionar el medicamento más adecuado en la Guía Farmacoterapéutica. Para cada fármaco descrito se aconseja la actitud terapéutica a seguir: continuar con el tratamiento, suspenderlo o sustituirlo por un equivalente, haciendo constar la dosis y la pauta aconsejada.

El PET se basa en la idea de lista positiva, es decir, sólo se aplicará en aquellos medicamentos que se detallan en el miso; ante cualquier medicamento no contemplado de forma explícita, se recomienda continuar con el mismo tratamiento.

Si el médico considera que en un paciente determinado no debe realizarse alguna de las actuaciones que aquí se proponen se debe especificar en la orden de tratamiento para que pueda ser tenido en cuenta en Farmacia. En cualquier caso, los medicamentos que el paciente tiene prescritos durante la estancia hospitalaria deben ser conocidos por el personal sanitario, y se deberá prestar especial atención a duplicidades terapéuticas con la medicación que el paciente trae.

La prescripción de un fármaco no incluido en la Guía Farmacoterapéutica sin justificación expresa, implicará que el Servicio de Farmacia actúe según lo especificado en el presente PET y se informará al médico prescriptor a través del programa de prescripción electrónica. En las unidades de enfermería en las que la prescripción electrónica no está disponible, se contactará con el médico prescriptor con el objetivo de confirmar la sustitución. En cualquier caso, este programa no exime de la responsabilidad profesional de prescripción y dispensación, ante la situación clínica de un paciente en concreto.

Esperamos que este Programa de Equivalentes Terapéuticos ayude a la selección de los equivalentes más adecuados dentro de la Guía Farmacoterapéutica del Hospital y contribuya a proporcionar la mejor terapia a nuestros pacientes' .

Pues bien, de entrada debe descartarse la aplicabilidad en este caso del razonamiento contenido en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en noviembre de 2009 dado que el mismo se basa, ratione temporis, en unas disposiciones y restricciones contenidas en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que, en la fecha a la que se contrae la cuestión litigiosa tratada en la Sentencia apelada, ya no estaba vigente.

Además, el examen del Fundamento de Derecho Quinto de la apelada, en el que se hace aplicación de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, revela que la de instancia realizó una lectura incompleta del texto introductorio del Programa que se había de enjuiciar, aplicando, además, de modo indebido un precepto (el artículo 86 de la Ley 29/2006 ) que regula la sustitución por el Farmacéutico del medicamento prescrito por el médico pero enmarcada dicha posibilidad en el ámbito de las Oficinas de Farmacia, como se deriva del hecho de que el precepto en cuestión se encuadre sistemáticamente en el Capítulo IV de la Ley y que contiene (artículos 84; 85; 85, bis; 85, ter y 86) disposiciones relativas al 'Uso racional de medicamentos en oficinas de farmacia). Todo ello considerando que el Programa de Equivalencias Terapéuticas del que se aquí se trata está llamado a ser implementado tan sólo en el ámbito del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, concerniendo, pues, tan sólo a los facultativos que prestan servicio en el mismo y a su propio Servicio de Farmacia Hospitalario.

Lo anterior conduce necesariamente a estimar el motivo de impugnación articulado por la Administración demandante y a revocar la Sentencia apelada, procediendo a continuación que esta Sala entre a resolver la cuestión litigiosa, en los términos en que en esta apelación quedó planteado el debate entre las partes.



SEXTO .- Ya se ha expuesto con anterioridad que no resulta de aplicación en este caso lo dispuesto en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, cuya interpretación y aplicación hacía el Tribunal Supremo en su STS de 10 de noviembre de 2009 .

Por el contrario, lo que aquí se resuelva deberá situarse dentro del marco jurídico delimitado tanto por la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como, y especialmente, en el Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, de Racionalización del Gasto Farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud, así como en el Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, de Medidas para la Mejora de la Calidad y Cohesión del Sistema Nacional de Salud, de Contribución a la Consolidación Fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Como es sabido, las dos normas legales citadas en último lugar se promulgan con el objetivo declarado de lograr una reducción del gasto farmacéutico por ser éste uno de los principales componentes del gasto público sanitario, y encaminadas, en particular, al cumplimiento de los objetivos de ajuste y estabilidad presupuestaria derivados de la integración de España en la Unión Europea. De hecho, la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2010, de 26 de marzo, afirma que 'las medidas que se aprueban mediante este Real Decreto-Ley persiguen el objetivo urgente de modificar la financiación pública de los medicamentos y productos sanitarios prevista en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, con la finalidad última de establecer medidas que posibiliten, en el ámbito farmacéutico, una reducción inmediata del gasto que asegure la necesaria sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud con las premisas de universalidad y alta calidad en sus prestaciones'.

SÉPTIMO. - No obstante lo anterior, los términos en que se desenvuelve el presente recurso de apelación permiten afirmar que lo que en realidad estuvo en la instancia y sigue ahora en debate entre las partes no es propiamente el modo en que los referidos objetivos legales -de racionalidad y eficiencia del gasto farmacéutico- se implementan de modo particular en el Centro Hospitalario del que aquí se trata sino más bien la cuestión relativa a si lo establecido en el Programa de Equivalentes Terapéuticos impugnado viene o no a violentar el principio de libertad de prescripción que formalmente consagra el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Un precepto que dispone que 'Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes'.

Siendo así lo anterior, será útil de entrada recordar lo que el Tribunal Supremo ha dejado dicho en cuanto a la interpretación y aplicación del citado principio.

En la STS de 9 de junio de 2001 (Rec. Cas. 4949/2001) la Sala Tercera, resolviendo el recurso formulado contra la Sentencia de instancia que declaró la nulidad del Decreto Territorial 194/1997, de 24 de julio, por el que se creaba la Comisión Asesora para la Mejora de la Calidad Terapéutica, en la Comunidad Autónoma de Canarias, razonaba del modo siguiente: '... estamos ante una disposición organizativa interna que, en modo alguno, rebasa el ámbito de organización administrativa que incida directa y sustancialmente en los intereses corporativos representados por la organización recurrente en instancia (Colegio Oficial de Médicos de Las Palmas) . De las funciones enumeradas en la norma no se colige regulación alguna directa relativa al ejercicio de la profesión médica. Ni se vislumbra, al contrario que la interpretación que realiza la sentencia de instancia, que la creación del antedicho órgano con las funciones consultivas relatadas afecte a un importante aspecto del ejercicio de la profesión médica como sería la libertad de prescripción. Ámbito este último que no es ilimitado. Es preciso recordar que el art. 36 CE sienta taxativamente que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, cuya coerción fue declarada por la sentencia de instancia, no es omnímoda sino que debe engarzarse con el contenido del art. 43 que reconoce el derecho a la protección de la salud, ya que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril , de medidas especiales en materia de salud pública, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que, modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que, en relación con el contenido de la ley de ordenación sanitaria de Canarias de 26 de julio de 1994 hace decaer cualquier argumento sobre la absoluta libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud '.

Incidiendo en la relatividad del derecho en que se traduce la libertad de prescripción, el Tribunal Supremo en su STS de 18 de diciembre de 2003 (Rec. Cas. 4934/2000 ) afirma lo que se expone a continuación: '... el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus límites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden, por ello (...), libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional, a que los recurrentes se refieren, ya por una Orden puntual, como la aquí impugnada. (...) Sin que por último se pueda aceptar la distinción que el recurrente hace entre prohibiciones y requisitos, pues si como se ha visto la Ley autoriza al Ministro de Sanidad y Consumo para establecer requisitos especiales para la prescripción de medicamentos, es claro, que estos requisitos, pueden unas veces, ser determinadas garantías, y otras, incluso prohibiciones sobre utilización de determinadas materias o productos, siempre claro está, que estén justificadas, a tenor del estado de la ciencia y de sus efectos y en relación prioritariamente con sus incidencias respecto a la salud de los interesados o afectados'.

A partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución ) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud.

Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1 , vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar 'la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición'.

En este punto del razonamiento resulta de interés reseñar que ni en la instancia ni en esta apelación se ha suscitado debate alguno acerca de las condiciones de equivalencia, o no, o de intercambiabilidad, o no, de los medicamentos a los que se hace referencia expresa en el Programa en cuestión. Ninguna duda puede, por tanto, surgir, ni por ello aquí se contempla, en cuanto a la corrección o adecuación técnica de una previsión de equivalencia terapéutica que, por lo dicho, se entiende conforme, en términos de protección de la salud, con el estado de la ciencia.

OCTAVO .- Sentado lo anterior, el Programa de Equivalentes Terapéuticos que nos ocupa se define a sí mismo -y tampoco existe contradicción al respecto entre las partes- como un documento consensuado, elaborado por el Servicio de Farmacia del Hospital, de modo conjunto con algunos Servicios Clínicos implicados para cada grupo terapéutico, habiendo sido revisado y aprobado por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital. Se entiende, pues, que no sólo ha sido elaborado por el colectivo farmacéutico sino también por facultativos médicos dentro del propio Hospital. Ello, además, sirve a situar la cuestión de la prescripción en el ámbito exclusivamente hospitalario, por lo que resultarían de aplicación en este caso lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley 29/2006, de 26 de julio -a lo que en vista de lo actuado y así justificado se habría dado cumplimiento- y, en concreto, lo establecido en el artículo 77 del mismo texto legal citado, situando dicha prescripción en el ámbito de las órdenes de dispensación hospitalaria y no propiamente en el de la receta médica.

En relación con lo expuesto, resulta también de interés recordar que los Servicios de Farmacia Hospitalarios, conforme al artículo 51 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , cuentan entre sus atribuciones con la posibilidad de integración en las comisiones hospitalarias para la selección y evaluación científica de los medicamentos y productos sanitarios así como con cuantas otras pudieran redundar en un mejor control y uso de los medicamentos.

El Programa de Equivalentes Terapéuticos se configura igualmente como un documento de 'ayuda a la prescripción' con el objetivo declarado de servir al médico para seleccionar el medicamento más adecuado incluido dentro de la Guía Farmacoterapéutica. Con él se pretende delimitar qué medicamento puede ser sustituido, dentro de los disponibles en el Centro Hospitalario, por otro de diferente composición pero del que se espera el mismo o superior efecto terapéutico. Por ello, define los medicamentos que resultan clínicamente intercambiables, colaborando así al control y uso eficiente de los medicamentos, garantizando su disponibilidad en el lugar y momento oportunos, facilitando el control y uso racional de los mismos. Cabe deducir de lo anterior, el papel que juega dicho Programa, en particular, en relación con la administración de medicamentos a pacientes que ingresan en el Hospital y que tienen instaurado ya un tratamiento para la misma u otra dolencia que sea causa su ingreso. Así es como se interpreta por esta Sala el inciso del Programa relativo a que ' se deberá prestar especial atención a evitar duplicidades terapéuticas con la medicación que el paciente trae' .

Así, lejos de resultar invasor de la libertad de prescripción, el establecimiento de las equivalencias farmacológicas en el Programa del que aquí se trata se revela como un instrumento respetuoso de tal derecho del facultativo que, delimitado del modo expuesto más arriba, debe, en el ámbito hospitalario, ejercerse libremente pero también de modo ajustado a las disponibilidades fármaco-terapéuticas del Centro.

En cualquier caso, el médico no queda constreñido en su libertad de prescripción pues en el propio Programa se declara que ' Si el médico considera que en un paciente determinado no debe realizarse alguna de las actuaciones que aquí se proponen se debe especificar en la orden de tratamiento, para que pueda ser tenido en cuenta en Farmacia' ; una obligación de indicación expresa que no resulta restrictiva pero sí lógica y razonable al objeto facilitar que el Servicio de Farmacia Hospitalaria pueda cumplir con los deberes que le impone el artículo 51.1 de la ya citada Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , pues, a la postre, es tal departamento el encargado legalmente de 'Garantizar y asumir la responsabilidad técnica de la adquisición, calidad, correcta conservación, cobertura de necesidades, custodia y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios precisos para las actividades intrahospitalarias ...'.

Ahondando en lo anterior, el Programa incide en la necesidad de que el médico justifique expresamente la prescripción de un fármaco no incluido en la Guía Farmacoterapéutica pero estableciendo, en cualquier caso, una consecuencia directa e inmediata: que ' el Servicio de Farmacia actúe según lo especificado en el presente PET '. Tal disposición resulta, de igual modo, lógica si tiene en cuenta que la no inclusión del fármaco prescrito, con justificación expresa o no por el facultativo, dentro de la Guía Farmacoterapéutica implicaría de suyo la inexistencia del mismo dentro de la Farmacia del Hospital por lo que, mientras se produjese su adquisición, el paciente hospitalario, de no aplicarse el Programa de Equivalencias en litigio, no recibiría ninguna medicación. Una consecuencia que resulta de todo punto inasumible.

Además, en la eventualidad prevista por el Programa, el que el Servicio de Farmacia proceda a actuar conforme a lo dispuesto en tal documento no implica en modo alguno obviar el criterio del facultativo prescriptor pues el protocolo marcado ordena contactar con éste ' con el objetivo de confirmar la sustitución '. Lo que, en última instancia, deja en manos del médico la decisión final sobre el medicamento a administrar al paciente hospitalario, quedando en todo caso salvaguardadas sus facultades de prescripción y el derecho a hacerlo libremente dentro del marco jurídico hasta aquí delimitado.

NOVENO .- Lo hasta aquí expuesto y razonado conduce, como ya es de suponer, a la conclusión de que debió ser desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo de Colegios Oficiales de Médicos contra la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid La lectura completa que hemos hecho del texto introductorio del Programa impugnado permite concluir que ninguna vulneración se contiene en él respecto de la libertad de prescripción, entendida la misma no como un derecho absoluto e ilimitado del médico sino relativo y encuadrado en el ámbito del uso racional del medicamento definido por la normativa de aplicación vigente, en interés siempre del paciente y para la protección de la salud que consagra el artículo 43 de la Constitución .

Y es que debe recordarse, para terminar, el modo en que la Organización Mundial de la Salud define -con remisión a lo que ya dijera en el año 1985- un concepto central sobre el que nuestros razonamientos han girado, el de 'uso racional de medicamentos,' en su documento de 5 de septiembre de 2002 ('Promoción del Uso Racional de Medicamentos: componentes centrales'), señalando que dicho uso racional se produce cuando ' Los pacientes reciben la medicación adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis correspondientes a sus requisitos individuales, durante un período de tiempo adecuado y al menor coste posible para ellos y para la comunidad '.

DÉCIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139, 1 y 2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , a la vista de las dudas de derecho que han debido ser resueltas en este recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento de las causadas en esta apelación ni en la instancia.

En atención a todo lo expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española FALLAMOS 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Letrado la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud, interpuesto contra la Sentencia de 1 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid, dictada en el recurso contencioso administrativo número 344/2014 , sentencia que anulamos y dejamos sin efecto. Sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas en cuanto a las causadas en esta segunda instancia.

2.- Desestimar el recurso el recurso contencioso-administrativo PAB número 344/2014, interpuesto por interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Médicos frente la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid. Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el citado recurso.

Contra la presente resolución que ES FIRME, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Madrid en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.