Sentencia Administrativo Nº 186/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00186/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:186/2016

Rollo deAPELACIÓNNº:99/2016

Fecha:23/09/2016

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE Burgos. PO 59/2012

PonenteD. José Alonso Millán

Secretario de Sala:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.99/2016, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado Sr. Martín-Palacín Gutiérrez, y por don Daniel y doña Eloisa , representados por la procuradora doña María Teresa Palacios y defendidos por la letrado Sra. Lavín, contra la sentencia 313/2015 de fecha 18 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 59/2012, por la que se estima el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de junio de 2012, dictada por la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda, declarando la misma contraria a derecho y nula y acordando la obligación de la Administración de tramitar conforme a derecho el expediente de revisión de oficio, recabando el dictamen del órgano consultivo.

Son parte apelada doña Tarsila , representada por el procurador don José María Manero de Pereda y defendida por el letrado Sr. Sanz Emperador, y don Octavio , no personado en esta apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 59/2012 se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

'Acuerdo estimar el recurso interpuesto por el Procurador/a. D. José María Manero de Pereda, en nombre y representación de Dª Tarsila , dirigido contra de la resolución dictada por la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Burgos de 12 de junio de 2012 dictado en el expediente 'Obras de Nueva Planta Exp 11/11.RS/mrp', DECLARANDO la resolución recurrida contraria a derecho y nula, y en su consecuencia acordando la obligación de la Administración demandada de tramitar conforme a derecho el expediente de revisión de oficio, recabando el dictamen del órgano consultivo para, posteriormente, adoptar la resolución que proceda conforme a la legalidad. Procede la expresa condena en costas de la Administración demandada'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2016.

En el escrito de interposición del recurso de apelación formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos se terminaba solicitando que se dicte sentencia por la que anulando la sentencia dictada se estime el recurso, desestimando la demanda de la actora o estimándola en parte en los términos que se indica en el recurso de apelación.

En el escrito de adhesión al recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Daniel y doña Eloisa , se terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se anule la dictada en instancia y se acuerde desestimar íntegramente la demanda de la actora.

Por su parte, la apelada, doña Tarsila , se opuso al recurso de apelación formulado, mediante escrito de fecha 9 de noviembre de 2015, por el que solicitaba se dicte sentencia en virtud de la cual se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia apelada, con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.-Se produce incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver ni dar respuesta a una de las pretensiones formuladas:

a) Se alegó que la estimación del motivo relativo a la inexistencia del recurso de reposición y la necesidad de revisión de oficio sólo afectaría a lo que es la anulación de la licencia en sí y no a la obligación de restitución de la legalidad en cuanto a lo ejecutado que no se corresponde con lo autorizado en la licencia. La sentencia anula en su totalidad el auto recurrido sin hacer referencia alguna ni motivar el porqué, en cuanto a la parte de obra ejecutada que no se corresponde con lo autorizado en la licencia y la denegación de la aprobación de los planos modificados presentados por la demandante por incumplir la normativa.

b) Se vulneran los artículos 24 de la constitución y 33 y 67 de la Ley 29/1998 . Siendo de aplicación lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 .

2.-Respecto de la existencia del recurso de reposición y la temporalidad del mismo, procede partir de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 . Del contenido del escrito de doña Eloisa se deduce con total claridad que se interpone recurso de reposición contra la licencia concedida. El recurso de reposición no es sino un procedimiento de revisión de los actos administrativos; y así ha interpretado este precepto esta Sala en sentencia 43/2015, de 27 de febrero . También el artículo 110.3 de la Ley 30/1992 establece que el órgano que resuelve el recurso debe decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados.

3.-El hecho de que el marido de la recurrente tuviera conocimiento de la resolución, puesto que pidió una copia del expediente, carece de relevancia en cuanto a la temporalidad de la presentación del recurso. El hecho de que sean esposos y vivan en el mismo domicilio no altera lo expuesto, dado que cada uno tiene su propia capacidad de obrar. El mero hecho de solicitar una copia de un expediente no equivale a la notificación de la resolución.

4.-Sobre el expediente de restauración de legalidad y sobre la denegación de la aprobación de los planes presentados para legalizar la obra, la sentencia los anula en su totalidad por un motivo que no afecta a todos los acuerdos del acto recurrido del mismo modo:

a) la resolución impugnada, en cuanto a lo en ella dispuesto, acordaba y resolvía diversas cuestiones.

b) Tal y como figura en el expediente administrativo las obras realizadas no se ajustaban a la licencia concedida. Este desajuste entre lo proyectado y autorizado y lo construido afectaba a: 1.-La altura de los forjados, que la propia recurrente reconocía existía un desfase. 2.-En lo que respecta a la medianería, en cuanto que rebasaba la misma creando una nueva sin cubrir. 3.-En cuanto a la pendiente de la cubierta, ya que en los planos del proyecto que obtuvo la licencia figuraba la cubierta con la misma pendiente que la misma pareada ya construida.

c).-En consecuencia, resulta de aplicación el artículo 113 de la Ley 5/99 . En estos casos prevé como consecuencias, entre otras, la paralización de los actos de ejecución y la imposición de un procedimiento de restauración de la legalidad. El artículo 71.1.a) de la Ley 29/1998 permite anular parcialmente el acto recurrido, y el artículo 64.2 de la Ley 30/1992 señala que la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implica necesariamente la de las partes del mismo independientes de aquella.

5.-En cuanto al fondo del asunto, si la Sala entendiera que procede analizar el mismo, en cuanto al ajuste a la licencia de las obras que se están ejecutando y el propio ajuste a la legalidad de la licencia concedida, procede reiterar lo expuesto en la contestación a la demanda.

6.-En cuanto a la altura de los forjados, es evidente que existiendo la pendiente con anterioridad, no cabría hablar de fuerza mayor. Esa diferencia de altura, en lugar de corregirse, se traslada piso por piso.

7.-En cuanto al cumplimiento de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Parcial, la prueba puso de relieve los incumplimientos:

a) En cuanto a lo que respecta a la medianía, se debe tener en cuenta el artículo 22 del Plan Parcial.

b) En cuanto al exceso de edificabilidad generada, no parece existir discusión alguna al respecto, reconocido el mismo por todos los peritos.

c) En cuanto a la pendiente de la cubierta, es apreciable incluso a simple vista.

La apelante, don Daniel y doña Eloisa , se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.-Existe incongruencia omisiva en la sentencia, con infracción de los artículos 33.1 de la Ley 29/1998 y 24 de la Constitución . La resolución anulada resolvía varias cuestiones/expedientes en su apartado dispositivo:

a) Estimó el recurso de reposición interpuesto por esta apelante y sobre esta cuestión la sentencia de instancia señala que, en realidad, no hay recurso de reposición.

b) Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la demandante y nada dice la sentencia sobre este extremo.

c) Se resuelve por el expediente sobre el proceder a la demolición de los elementos construidos que incumplen la normativa, que la resolución recurrida analiza efectivamente la gran cantidad de informes técnicos emitidos, y la sentencia nada dice sobre estos extremos, ni analiza el fondo del asunto, ni si las obras en ejecución se están ajustando o no al proyecto aprobado.

d) Se deniega en la resolución impugnada la aprobación de los planos modificados por la actora por incumplir la normativa y la sentencia nada dice sobre este extremo.

e) Se requiere a la actora para que presente los planos necesarios para la legalización de las obras y tampoco nada dice la sentencia sobre este extremo.

2.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que existe incongruencia omisiva cuando se deja imprejuzgada una pretensión. La resolución recurrida resolvía varios expedientes y la sentencia de instancia se centra en uno solo (la impugnación de la licencia) y se olvida del análisis del expediente de restauración de la legalidad y las cuatro 'partes dispositivas'. Por ello procede estimar el recurso de apelación al haber incurrido la sentencia de instancia en infracción de los preceptos indicados.

3.-En cuanto a la calificación del escrito de la aquí apelante, de fecha 30/01/2011, como recurso de reposición, procede indicar que no existe extemporaneidad. La sentencia incurre en infracción del artículo 110.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

4.-Obra al folio 91 del expediente la solicitud de copia de 'algunos documentos' del expediente, que considerando la tasa por expedición de copias es imposible que comprenda el expediente completo. Obra también al folio 91 del expediente escrito poniendo de manifiesto que la licencia otorgada incurre en infracción del planeamiento urbanístico, aportando informe de las concretas infracciones aludidas. Expresamente se pide que se adopten 'los acuerdos que procedan' para restaurar la legalidad urbanística.

5.-Ni siquiera se menciona en la sentencia que se presentó recurso contencioso-administrativo contra la licencia otorgada, con solicitud de medida cautelar de suspensión. Se desistió del recurso por satisfacción extraprocesal al haberse resuelto de forma favorable en vía administrativa todos las pretensiones por la resolución aquí anulada. Aunque se calificara el escrito como 'recurso de reposición', la afirmación de que sería extemporáneo es contraria a lo dispuesto en el artículo 110.3 y la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto que, una vez entrado a resolver sobre el fondo del asunto por la Administración, ya no resulta oponible en ningún caso la alegación de extemporaneidad; además de generar indefensión a los aquí apelantes porque desistieron del recurso contencioso- administrativo. Y ello sin perjuicio de que no se le ha notificado la licencia, por lo que, al amparo del artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , dudosamente puede calificarse de extemporáneo: a los aquí apelantes no se les notificó la licencia y la actora no le dio la publicidad exigida en el artículo 300 del Reglamento de Urbanismo . No pudieron apreciar los incumplimientos de la normativa urbanística hasta que hubo signos externos evidentes tanto del exceso de aprovechamiento como del incumplimiento de la regulación de la ley en la medianería y la simetría. Se debe atender al contenido de la sentencia de esta Sala número 43/2015, de 27 febrero .

6.-La administración calificó el escrito como de reposición, resolviendo todas las cuestiones planteadas por esta parte de forma congruente con lo pretendido (adopta acuerdos necesarios para restaurar la legalidad urbanística); y al no estar de acuerdo con todo lo planteado por esta parte, incoó y resolvió sobre todo los extremos, imputando unos a la licencia mal otorgada que anuló y otros extremos al expediente de restauración de la legalidad por exceso de obras en ejecución no ajustadas a la licencia.

7.-Tampoco puede hablarse de extemporaneidad, al amparo del artículo 58.3 de la Ley 30/1992 . Por todo ello la sentencia incurre en infracción del artículo 110.2 de la Ley 30/1992 en relación con la jurisprudencia que lo interpreta.

8.-En cuanto al fondo del asunto procede indicar:

a) Respecto de la obligación de 'cubrir la medianería' se incumple con lo exigido por el artículo 22 del Plan Parcial Ribera del Vena. Es obvio que la medianera 'se rebasa' por delante y por detrás; lo que además implica que se incumple el retranqueo de la parte de atrás. Por otro lado, lo ejecutado no se ajusta a lo aprobado por la licencia y la resolución recurrida ordena la demolición para ajustarse a la medianería.

b) Respecto a la falta de respeto a la simetría, se debe recordar el tenor literal del artículo 22 antes indicado. Existe un desfase en la altura de los forjados de la vivienda y la actora está construyendo una vivienda con una pendiente de cubierta distinta de la pendiente que tiene la vivienda de la aquí apelante. Al dibujarse de forma aislada en los planos la vivienda en construcción no podía compararse en los planos con la 'adyacente'; pero eso no excluía su obligación de cumplir con la normativa establecida en el Plan Parcial.

c) Respecto del aprovechamiento; éste es sensiblemente superior a los 150,50 m2 permitidos por el Plan Parcial. La solución planteada de 'cerrar la planta entrecubierta' tampoco es suficiente por una simple cuestión matemática. De ninguna forma cabe la legalización de los 207 m² construidos. Procede demoler el exceso, siendo obvio que la anulación de la licencia que permitió indebidamente este exceso es conforme a derecho.

9.-La actuación del Ayuntamiento se acomodó a la legalidad vigente, resolviendo expresamente sobre una cuestión planteada en vía administrativa, sin que la existencia de un procedimiento judicial suponga impedimento alguno para ello, porque, en el peor de los casos para esta parte eso hubiera supuesto una inadmisión del recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.-A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.-No se está conforme con la manifestación referida a que 'las alegaciones realizadas afectaban o se referían a sólo alguno' de los apartados de la resolución administrativa y ello porque:

a) La alegación referida a la competencia del Ayuntamiento para resolver afectaba a la resolución y por ende al conjunto de sus apartados.

b) La alegación referida a la inexistencia del recurso de reposición y a la incongruencia se refería indirectamente a la incoherencia del acto afectando a la validez jurídica íntegra del mismo.

c) La alegación a que la resolución se había dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento afectaba a la resolución en sí misma y a todos sus apartados.

d) La manifestación referida al inadecuado análisis de la obra realizada y de la interpretación que ha de hacerse afecta igualmente al conjunto de los apartados que se contienen en la parte dispositiva de la resolución.

2.-En cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia, la Juez hace uso de las alegaciones 2ª, 3ª y 4ª expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la demanda, en las que no solamente se razonaba sobre la imposibilidad jurídica del Ayuntamiento de estimar un recurso de reposición inexistente, sino también sobre la nulidad de pleno derecho de la resolución por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Al efectuar el análisis conjunto de estas tres alegaciones de orden jurídico, la sentencia no puede resolver única y exclusivamente sobre si el primer punto de la parte expositiva de la resolución administrativa impugnada es nulo y los demás válidos, porque las razones sobre las que se basó la petición de nulidad afectaban al conjunto de la resolución. Se quebrantaron con la omisión del trámite de audiencia al ciudadano las normas sobre el procedimiento y en consecuencia afectan al conjunto de los apartados de la resolución.

3.-En cuanto a conservar la parte dispositiva del acto relativa a la restauración de la legalidad y a la denegación de la aprobación de los planos modificados por la demandante, procede indicar:

a) Al Ayuntamiento, en su condición de administración demandada, no le está permitido, en trámite de contestación a la demanda, formular peticiones que deben ser acogidas en el fallo de la resolución judicial que se dicte en el recurso.

b) No puede ser que una resolución municipal que se dicta en un expediente que se ha instruido al margen de la legalidad vigente, pueda ser considerado ineficaz o nula una parte y eficaz y válida en otra u otras.

c) La sentencia establece con evidente claridad el procedimiento a seguir, cuya omisión ha deparado la nulidad del acto impugnado.

4.-Sólo es exigible que consten en la sentencia los criterios jurídicos determinantes de la decisión para satisfacer las exigencias requeridas por nuestra jurisprudencia.

5.-Sobre la existencia del recurso de reposición y la temporalidad del mismo, es preciso indicar que aunque doña Eloisa no indicó en su escrito que fuese un recurso de reposición y que en ningún momento de su literalidad pueda inferirse que realmente se pretendía recurrir en reposición la resolución mencionada, sin duda alguna es porque el escrito está redactado por un profesional contratado al efecto, que tiene que saber a ciencia cierta que ese recurso jamás podría prosperar porque en todo caso estaría presentado fuera del plazo. Por esta razón se redactó este escrito y se enfocó su reclamación a través del cauce que le permitía el artículo 119 de la Ley 5/99 . Ello determina que sea innecesario acudir al contenido del artículo 110.2 de la Ley 30/1992 .

6.-En cuanto a la alegación sobre el expediente de restauración de legalidad y sobre la denegación de la aprobación de los planos presentados para realizar la obra, el planteamiento del motivo es irreal, y no puede prosperar al partir el Ayuntamiento de un hecho inexistente, cual es que haya quedado acreditado que las obras realizadas no se ajustaban a la licencia concedida. La sentencia no ha considerado en ningún momento que esa cuestión haya quedado probada en el recurso.

7.-No puede haber incongruencia alguna en la sentencia cuando se deduce que impide con total claridad que la causa de nulidad radical afecta al expediente administrativo 11/11, que fue instruido y tramitado con palmaria vulneración de la legislación vigente, de tal manera que cualquier resolución que haya podido surgir de tal expediente para ponerle fin en vía administrativa, se ve viciada de total nulidad radical y en consecuencia a declararse nula íntegramente. La cita parcial al texto del artículo 64.2 de la Ley 30/1992 , nos demuestra que la Administración demandada no puede sostener su pretensión con pleno amparo jurídico, porque la 'parte viciada' es de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

8.-En cuanto a las alegaciones relativas al 'fondo del asunto' se reitera lo expuesto en la demanda.

a) En cuanto a la altura de forjados, las dos casas parten de dos niveles distintos porque no comparten la misma cota o la misma rasante. Forman parte de comunidades de propietarios distintas que se ven afectadas por la pendiente del 2 o 3% de la calle. Esta diferencia es apreciable y lo dejará de ser cuando se revista la fachada de la recurrente. Sobre esta cuestión concreta fue preguntado con reiteración el Arquitecto Municipal, debiéndose atender también a lo indicado por el arquitecto don Íñigo .

b) Se cumplen con las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Parcial Ribera del Vena. El resultado de la prueba determinó que no existían los pretendidos incumplimientos del proyecto y, por ende, defectos en la concesión de la licencia urbanística:

- En cuanto a la medianería, el proyecto definía perfectamente cómo se iba a construir la fachada medianera, cuáles eran sus distancias, longitudes, retranqueos y esa fachada se ha ejecutado conforme al proyecto. Se recalcó que el proyecto cubría la medianería del edificio existente, con interpretación de la dicción literal del artículo 22 de las Ordenanzas del Plan Parcial; el exceso no son ya medianería o paredes colindantes, sino paredes que son permitidas por el Ayuntamiento.

-En cuanto al cumplimiento o no del deber de guardar la simetría con la fachada de la edificación ya existente, hay que partir de que el criterio interpretativo de la norma no puede ser literal. La edificación proyectada es simétrica, ya que crea un conjunto, una unidad formal volumétrica, que en este caso se consigue, ya que se han realizado el mismo número de forjados. El propio Arquitecto Municipal ha manifestado que para él el resultado del proyecto sí que era simétrico.

-En cuanto al exceso de edificabilidad, el Sr. Juan Ramón , arquitecto redactor del proyecto, recalca que jamás el Ayuntamiento les indicó tal circunstancia, pero que, en todo caso, la edificabilidad hay que comprobarla en el momento en que la obra esté acabada. En este sentido el Arquitecto Municipal.

-En cuanto a la pendiente de la cubierta, el informe del Sr. Íñigo indica que es imperceptible a simple vista. Si realmente no hay coincidencia en el porcentaje, la diferencia será mínima.

TERCERO.-Aun cuando lo primero que se ha alegado en el recurso de apelación es la incongruencia omisiva de la sentencia, procede entrar a resolver primeramente la cuestión fundamental sobre la que gira toda la fundamentación de la sentencia: si nos encontramos ante un recurso de reposición o si se debía haber seguido el trámite del recurso extraordinario de revisión, que es el criterio seguido por la sentencia. Lo primero que es preciso mostrar es que el recurso extraordinario de revisión procede contra los actos firmes en vía administrativa, pues el artículo 108 de la Ley 30/1992 recoge que 'sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.1' contra los actos firmes en vía administrativa. Por tanto, para que procediese seguir el procedimiento previsto para este recurso a los efectos de declarar la nulidad de la licencia de obras acordada por el Ayuntamiento, es preciso que nos encontrásemos ante un acto firme. Sin embargo, en el presente supuesto no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de un acto firme en vía administrativa, por cuanto que estamos ante un supuesto de una acción pública prevista en el artículo 150 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , que en su número 2 establece que 'si dicha acción(la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y del resto de las normas de planeamiento)está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística', por lo que en ningún caso puede considerarse que la licencia cuya nulidad se declara en la resolución impugnada fuese o constituyese un acto administrativo firme al momento de presentarse el recurso por parte de los codemandados, sin perjuicio del nombre que se le diese a este recurso. En este sentido, esta Sala ya se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 dictada en Rollo de Apelación 287/2012 , ponente Ilma Sra. Dª. M. Begoña González García:

'Pero además y dando un paso más ningún género de indefensión se ha creado tampoco al apelante, ya que si analiza el tenor de dicha prueba, con ella se pretendía justificar que la actora, en su condición de Secretaria de la Comunidad de Propietarios, conocía la licencia de obras, pero lo que no consta, ni tampoco se ha alegado es que a la recurrente como tal, se le hubiera notificado formalmente la licencia de obras, en un momento anterior a la fecha en que conforme a los documentos aportados con la demanda, a los folios 59 y siguientes de autos, resulta de los mismos, en concreto el siete de abril de dos mil once, en que se persona el Letrado de la recurrente en el Ayuntamiento, folio 61, conoció el tenor específico de la licencia de obras y además los plazos para recurrirla y los recursos susceptibles de interposición, es decir, no es suficiente con conocer la existencia de unas obras o la supuesta existencia de una licencia para considerar que se conocen los términos concretos de la misma para su impugnación jurisdiccional, por lo que al haberse interpuesto el recurso el 12 de abril de 2011, es evidente que el mismo se había interpuesto dentro del plazo de dos meses desde que se produjo ese conocimiento de la licencia, con el examen del expediente, pero además como esta Sala ha indicado en la sentencia de 18-11-2005, nº 619/2005, recurso de apelación. 63/2003 :

En todo caso esta desviación procesal, no impediría en su caso, y para el supuesto de que fueran ciertos los hechos denunciados y así se acreditasen, estimar el recurso para a continuación acordar que se incoen sendos expediente de disciplina urbanística y de restauración de la legalidad, ya que esta pretensión no solo no va más allá de lo pedido en la demanda, sino que está en clara correlación con lo pedido en ella, solo que la actora obviando tal expediente ya pretende ahora que directamente en vía jurisdiccional se declare la ilegalidad de las obras y su demolición, pero en el presente caso si se ha interesado como decíamos tal declaración y demolición en vía administrativa por lo que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1999 , de la que fue Ponente D. Manuel Vicente Garzón Herrero:

'Los recursos de casación interpuestos han de ser desestimados. Efectivamente, no existe duda alguna, como pone de relieve la sentencia de instancia, que el origen de la petición formulada al Alcalde para que suspendiera los efectos de la licencia y la paralización de las obras que se estaban llevando a cabo era la ilegalidad de las obras que estaban ejecutándose. Esa misma ilegalidad es la que ampara la petición demolición de las obras. Quien ejercita la acción pública sólo conoce las obras ejecutadas y su conformidad o disconformidad con el planeamiento, no la licencia. Eso significa que el parámetro que permite discernir sobre la identidad de lo pedido en la vía administrativa y lo solicitado en la jurisdiccional no es la licencia sino las obras ejecutadas y en curso y su conformidad o disconformidad con el planeamiento. Es, precisamente, la autoridad administrativa quien conociendo la licencia y todos sus extremos, así como las obras que se están llevando a cabo y el estado en que se encuentran, habrá de optar por ejercitar las facultades que se contemplan en los artículos 184, 185, 186 y 187 del T.R.L.S. Pretender que esto es una carga del recurrente y que se obvie la dinámica de las obras en curso cuando se inicia la vía administrativa y, terminadas las obras, cuando se formula la demanda, supone tanto como condenar la acción pública a la ineficacia y a la irrelevancia.

Lo que también se corrobora por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, en la sentencia de 29-5-2002, rec. 4865/1998 , de la que fue Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, en la que se concluía igualmente que:

Ni que el plazo aplicable es el del artículo 235.2 del T.R.L.S. de 9 de abril de 1976 , ya que ese plazo sólo juega para quienes no han tenido conocimiento de la oportuna licencia; (véanse sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 y de 5 de mayo de 1998 ; esta última, aunque referida a la impugnación de licencias municipales por las Comunidades Autónomas, dice que 'los amplios plazos que para el ejercicio de este tipo de acciones concede el artículo 235.2 del T.R.L.S . tienen como presupuesto el que se trata de una acción pública , ejercitable por quien no tiene por qué haber sido parte en el expediente administrativo, ni, en consecuencia, haber recibido notificación alguna de la licencia otorgada, en el caso de que las obras consideradas ilegales se estuvieran ejecutando al amparo de una licencia, de tal modo que la acción de impugnación sería ilusoria si el reconocimiento de una legitimación general quedara en eso, manteniendo la necesidad de impugnar en los plazos ordinarios unos actos administrativos de los que no existe formal constancia'; reflexión general ésta que es perfectamente aplicable al caso de autos).

Razones todas ellas que permiten concluir que en el presente caso tampoco concurre la causa de extemporaneidad invocada y al no haberse cuestionado el resto de las conclusiones de la sentencia de instancia, no procede otra cosa que la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

No es esencial que en el escrito de interposición del recurso se haya indicado el tipo de recurso que se ha interpuesto, bastando con manifestar la solicitud de exigir la observancia de la legislación urbanística y de las normas urbanísticas, por lo que no se precisa se indique si se trata de un recurso de reposición; como se recoge en el número 2 del artículo 110 de la misma Ley 30/1992 . Teniendo en cuenta el plazo establecido para el ejercicio de la acción pública por el artículo 150 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León (que establece que la acción podrá ejercitarse durante la ejecución de las obras y hasta el transcurso de los plazos durante los que se pueden adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística) la interposición del recurso en el mes de febrero de 2012, cuando la licencia se otorgó en abril de 2011, implica que no pueda decirse que exista extemporaneidad en su interposición por cuanto que las obras se estaban ejecutando, como lo demuestra el hecho de que todavía no se hayan concluido (lógicamente por la paralización acordada por la Administración).

Por otra parte, iría contra toda lógica y contra la interpretación sistemática de las normas (que establece el Código Civil) el considerar extemporáneo el recurso y no concederse por este motivo acordar la nulidad de la licencia cuando no sería extemporánea la acción pública que llevaría como lógica consecuencia, en caso de que la construcción sea contraria a la normativa urbanística, a declarar ilegal toda o parte de la construcción, exigiendo la restauración de la legalidad urbanística. Si se llega a la conclusión de que procede dictar una resolución, como es el caso, de que la construcción es contraria a la normativa urbanística (en este caso, a la normativa contenida en el Plan Parcial asumido por el Plan General), sería totalmente irracional, ilógico y no sistemático no declarar la nulidad de la licencia cuando esas obras contrarias a la normativa urbanística sean conformes con la licencia otorgada: no se entendería de ninguna forma el declarar la ilegalidad de la edificación y mantener la validez de la licencia que ampara esa construcción ilegal, exigiéndose acudir a la vía del recurso extraordinario de revisión para acordar la nulidad de la licencia cuando ya se ha acordado, de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y siguientes de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , la restauración de la legalidad urbanística, indicando que ciertas obras realizadas conforme a la licencia (sin perjuicio de que otras obras se hayan podido realizar sin estar cubiertas por la autorización concedida por la licencia de obras) son contrarias a la legalidad urbanística.

Por lo dicho, procede concluir que no es preciso acudir en el presente supuesto al procedimiento de recurso extraordinario de revisión por cuanto que se debe concluir que respecto del tercero, como sería en este caso el impugnante de la licencia (realmente lo que se solicitó es la restauración de la legalidad urbanística), la licencia otorgada no sería un acto administrativo firme en vía administrativa por cuanto que, conforme al artículo 150 en relación con los artículos 118 y 121 principalmente de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , se encuentra en plazo para solicitar la restauración de la legalidad urbanística, que implica necesariamente la nulidad de la licencia cuando esta licencia ampara actos de construcción o edificación contrarios a la normativa urbanística.

Por lo dicho, procede revocar la sentencia dictada, pues no es preciso acudir al procedimiento de recurso extraordinario de revisión. Por otra parte, aun cuando no sea fundamental, la notificación, mediante entrega de copias del expediente, al marido de la recurrente de la licencia (más bien de la instante de la restauración de la legalidad urbanística) en vía administrativa, no puede considerarse como notificación de la licencia con todos los requisitos establecidos en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 a ella, y ello porque son dos personas físicas con personalidad jurídica propia y con plena facultad de actuar, sin que pueda presumirse que la notificación realizada a una de ellas tenga valor de notificación a la otra, por mucho que estén unidas por una relación conyugal; y ello sin perjuicio de que no constan en el expediente las concretas fotocopias del expediente que se entregaron, por lo que se pudieron entregar fotocopias que no comprendiesen la licencia urbanística concedida o que no se indicasen en ellas los recursos que contra la misma podían interponerse, los plazos para interponerlos y el órgano ante el que debían interponerse, por lo que no podría considerarse una notificación con todos los requisitos exigidos como para poder considerar la resolución administrativa consentida y firme a los efectos de haber transcurrido el plazo para recurrir (ello sin perjuicio de que no exista obligación de notificar la licencia a un tercero que no se encontraba personado en el procedimiento al momento de otorgarse la misma, por lo que no puede considerarse interesado en ese momento).

CUARTO.-Indicado lo anterior, realmente es preciso resolver si, como dice la actora, concurre nulidad en el procedimiento por no haberse dado plazo para alegaciones, por haberse resuelto antes de terminado el plazo para las alegaciones. Ahora bien, la parte actora alega esta circunstancia atendiendo al plazo de 15 días que se le concede por resolución de 23 de febrero de 2012 a fin de que pueda examinar el expediente instruido al efecto, pudiendo presentar durante igual período de tiempo cuantas alegaciones estime pertinentes con los documentos que justifiquen el cumplimiento de los parámetros que se indican en la propia resolución. Las alegaciones se formularon mediante escrito que consta a los folios 189 y siguientes del expediente administrativo, en cuanto a las relativas a la posibilidad de presentar las alegaciones a la paralización de las obras a que se refiere la resolución de 23 de febrero de 2012; así como también se formularon alegaciones en escrito que consta a los folios 171 y siguientes del expediente administrativo. El hecho de que se dictase resolución de fecha 27 de febrero, es decir antes de haber transcurrido el plazo de 15 días para formular alegaciones, no implica que no se haya dado plazo para alegaciones, puesto que la resolución de 27 de febrero se dicta con la finalidad de incoar el procedimiento de restauración de la legalidad, por lo que lógicamente se debe acordar en esta resolución si se mantiene la paralización de las obras, sin perjuicio de que posteriormente se admitan las alegaciones que se formulen conforme previene el artículo 342.1 del Reglamento de Urbanismo , sin perjuicio de que antes de resolver sobre el procedimiento de restauración de la legalidad sea preciso la previa audiencia de los interesados, como se recoge en el artículo 341.5 del mismo Reglamento; pero se ha realizado la formulación de alegaciones, no solamente por las alegaciones a que hemos hecho referencia anteriormente, sino también por las alegaciones que se recogen en el propio recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero, que no solamente se redacta como un recurso sino también como una serie de alegaciones formuladas contra la resolución, e igualmente se incluyen alegaciones en el escrito que consta al folio 226 del expediente administrativo. Todas estas alegaciones se han realizado con anterioridad a resolverse el expediente de restauración de legalidad, que es la resolución directamente aquí recurrida. Por tal motivo, no procede estimar la consideración de la actora de nulidad de la resolución por no haberse dado audiencia a la misma.

QUINTO.-En cuanto a que la licencia contradiga o no contradiga la normativa urbanística, teniendo en cuenta que la resolución impugnada declaró la nulidad de la misma; no se establece con precisión en todo el procedimiento administrativo si la licencia vulnera la normativa urbanística o bien la normativa urbanística se vulnera por las obras ejecutadas, no ajustándose estas obras a la licencia. Sin embargo, lo cierto es que los informes emitidos en el expediente por el Arquitecto municipal y la propia resolución, así como las resoluciones de 23 y 27 de febrero vienen a expresar que la licencia no se ajusta a la realidad, al incumplir la normativa urbanística en cuanto a la medianería común (más bien al lindero en el que se adosan las edificaciones, pues no existe medianería en un concepto técnico-jurídico), a la simetría de fachada y a la pendiente de cubierta. Por tanto, a falta de un claro informe pericial que nos indique si las obras se ajustan o no se ajustan a la licencia concedida (es decir, al proyecto -que indica las obras y la forma de realizarlas- que se tuvo en cuenta al otorgar la licencia de obras), se debe entender que la obra ejecutada (que claramente se aprecia por las fotografías que constan en el expediente administrativo) se ajusta en esencia al proyecto tenido en cuenta para otorgar la licencia urbanística, por lo que si estas obras así realizadas no cumplen la normativa urbanística (especialmente el Plan Parcial incorporado al Plan General) se debe concluir que la licencia es contraria a la normativa urbanística y por tanto procede declarar su nulidad.

Ello nos lleva a considerar si realmente se ha producido una vulneración de la normativa urbanística:

El informe pericial judicial viene a indicar que no se vulnera la normativa urbanística, pero del contenido del mismo y de las fotografías aportadas cabe desprenderse con rotundidad que se produce esta vulneración: Quizá no se aprecie con claridad la vulneración de la normativa urbanística en cuanto a la cubierta, puesto que si bien la inclinación de la misma no parece ser exactamente la misma que la de la edificación a la que se adosa la edificación cuya licencia se declara nula por la resolución recurrida, lo cierto es que esa diferencia es mínima, lo que implica que no se pueda considerar como suficiente para incumplir la exigencia de simetría que se establece en el artículo 22 de las Ordenanzas aplicables a este suelo en el que se realiza la edificación. Sin embargo, se aprecia con precisión y rotundidad que no se cumple el criterio de simetría exigido por indicado artículo 22 en cuanto a la simetría de fachada, pues dicho precepto, en cuanto a este apartado, exige una composición simétrica a la fachada preexistente, empleando los mismos materiales, colores y pendientes de cubierta. Es indudable que si se observa la edificación considerando la fotografía que se aporta al folio 8 del informe indicado, emitido por el Arquitecto don Íñigo , parece existe una simetría, abstracción hecha de la asimetría respecto de la altura de los forjados del techo de las plantas baja y primera a la que posteriormente nos referiremos; pero esta simetría queda totalmente destrozada y eliminada si comparamos las fotografías que constan al folio 3 del mismo informe, puesto que en ningún caso se puede considerar simétrica la fachada cuando una de las fachadas se encuentra sobresaliendo respecto de la otra en una longitud importante, puesto que la fachada de la finca construida presenta un retranqueo de 3 m, según se indica en el párrafo penúltimo del folio 8 de este informe, cuando la otra edificación a la que se adosa parece haberse realizado con un retranqueo de 4 m, según el mismo apartado del informe.

Por otra parte, en esta misma fotografía se observa que los forjados de los techos a que antes nos hemos referido se encuentran en un plano inferior, lo que supone que no exista simetría. Es cierto que estos forjados pueden ser tapados al recubrir la fachada con un material que asemeje la fachada de la finca colindante y hacer dar la impresión de que los forjados coinciden, pero esto no es posible respecto del forjado del techo de la planta primera, pues resulta que se ha realizado un recrecido, un saliente, que hace que sea imposible cubrirlo para semejar el forjado de la finca colindante, pues siempre quedaría a un nivel inferior y sobresaliendo respecto del otro forjado. No se puede decir que esta distinta altura de los forjados venga impuesta por que los garajes pertenecen a dos comunidades de propietarios distintas y se han realizado a distinto nivel, puesto que eso se producía si el techo del garaje de la finca de la casa en edificación (número NUM000 ) tuviese más altura que el techo del garaje de la otra casa (número NUM001 ) y fuese necesario elevar el techo de las plantas baja y primera para cumplir la normativa de altura de estas plantas, pero no se ha acreditado que se incumpla esta normativa por el hecho de que la altura sea superior a la normal en la planta baja, y si se produjese este hecho bastaría con aumentar el espesor del 'techo del garaje-suelo de la planta baja'.

Por tanto, se incumple con claridad la exigencia de simetría que impone el artículo 22 de las Ordenanzas, al estar la construcción más salida respecto de la fachada de la construcción adosada y al encontrarnos con que los forjados se encuentran a distinta altura. El eje de simetría para el cálculo de ésta no es el que considera el perito judicial con la fotografía que incluye en el folio dos de su informe, sino la línea de unión de las dos construcciones en la realidad física.

Por otra parte, también cabe poner de manifiesto que se incumple dicho artículo de indicada Ordenanza respecto de la obligación de cubrir la medianería común en toda su totalidad, en cuanto que se exige una interpretación sistemática de este precepto, pues no puede pretenderse que se considere esta obligación cumplida con cubrirse la pared lindante de la casa adosada, pues también es preciso que se cubra la pared lindante de la casa que ahora se edifica, pues debe estar cubierta en su integridad la llamada medianería común, que no es sino el lindero común de ambas edificaciones. La interpretación que da la actora respecto de este apartado llevaría al absurdo de que dependería de qué edificación se construye antes o qué edificación se construye después para ajustarse a la normativa urbanística: según la teoría de la parte actora, que comparte el perito judicial, se cumple la normativa urbanística al construirse con posteridad la casa de esta parte actora, pero se incumpliría esta normativa urbanística con la misma edificación si se hubiese construido esta casa con anterioridad, lo cual es una conclusión totalmente irracional. Las dos edificaciones adosadas deben presentar una cubrición de sus paredes linderas, deben quedar estas paredes de tal forma que no sobresalga una respecto de la otra.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la edificación no cumple con la normativa urbanística al menos en los forjados y en la simetría de la fachada, así como en la concreción de las paredes linderas (medianería común), por lo que si la obra se ajusta a la licencia concedida (como parece ser lo que indica el Arquitecto Municipal en lo fundamental), sin duda procede la nulidad de la licencia urbanística, con la consecuencia de que procede la demolición de aquellos elementos construidos que incumplen la normativa mencionada, incluyéndose los que indica la resolución recurrida (pilares y parte de los forjados que exceden de la edificación colindante, así como al cerramiento de los huecos abiertos en la fachada principal que deberán adecuarse en su composición al contenido del artículo 22 de la Ordenanza), sin perjuicio de que se exija un estudio pormenorizado para saber con mayor precisión hasta qué punto se incumple por la licencia la normativa urbanística y hasta qué punto las obras no se ajustan a la licencia, pues no tenemos datos para saber si la edificación se ha retranqueado los 3,50 m que se establecen como retranqueo en los planos del proyecto para cuya ejecución se ha otorgado licencia o si no se cumple este requisito.

SEXTO.-No procede indicar en este momento absolutamente nada sobre si se cumple o no se cumple con la edificabilidad establecida en la normativa urbanística, puesto que al tener que eliminar lo construido en cuanto a lo que sobresale respecto de la casa a la que se adosa, no es posible, realizada esta disminución, saber si en este momento posterior se va a cumplir con los parámetros urbanísticos sobre edificabilidad, debiéndose determinar esta edificabilidad en trámite de ejecución de la resolución administrativa.

También se ajusta la resolución administrativa impugnada en cuanto a lo que indica la misma respecto de denegar la aprobación de los planos modificados, puesto que estos planos recogen una edificación en la que se viene a mantener una fachada con distintos retranqueos que la fachada de la edificación a la que se adosa ésta.

Por otra parte, con lo dicho hasta aquí (fundamentalmente por lo recogido en el fundamento del derecho cuarto), se pone claramente de manifiesto que también procede desestimar los recursos interpuestos contra las resoluciones de fechas 23 y 27 de febrero de 2012, en cuanto a lo discutido respecto de la paralización de la obra. Como hemos visto, se ajusta a la legalidad la resolución impugnada y se observa la existencia de obras que contradicen la normativa urbanística (especialmente el artículo 22 de la Ordenanza), por lo que procede la restauración de la legalidad y ello implica que se pueda acordar la paralización de los actos de ejecución, conforme a los artículos 113 y 119 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León , así como de los artículos 341 y siguientes del Reglamento del Urbanismo .

Por último, es cierto que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pero no es preciso entrar a resolver sobre esta cuestión, al estimarse los recursos de apelación interpuestos en la cuestión fundamental.

ÚLTIMO.-En cuanto a las costas causadas, por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998 , no procede su imposición a ninguna de las partes, al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el núm.99/2016, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado Sr. Martín-Palacín Gutiérrez, y por don Daniel y doña Eloisa , representados por la procuradora doña María Teresa Palacios y defendidos por la letrado Sra. Lavín, contra la sentencia 313/2015 de fecha 18 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 59/2012, por la que se estima el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de junio de 2012, dictada por la Concejala Delegada de Licencias y Vivienda, declarando la misma contraria a derecho y nula y acordando la obligación de la Administración de tramitar conforme a derecho el expediente de revisión de oficio, recabando el dictamen del órgano consultivo; y, en virtud de esta estimación, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que se declara conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, en cuanto a lo aquí discutido.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes, ni las causadas en primera instancia ni las causadas en esta segunda instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la A. J., doy fe.