Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 131/2021
SENTENCIA NÚMERO 186/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARÍA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Rosana, contra el Auto nº 401/2020, de 16 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en la pieza separada de ejecución 1/2020, en ejecución de la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por la Sección 3ª de esta Sala.
Son parte:
- APELANTE: D. Ramón -en representación de coherederos de la fallecida demandante Rosana-, representado por la procuradora Dª. GUADALUPE AMUNÁRRIZ AGUEDA y dirigido por la letrada MARÍA MERCEDES ETXEBESTE MENDARTE.
- APELADO: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE MOVILIDAD E INFRAESTRUCTURAS VIARIAS, representado por la procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado D. ANTONIO GONZÁLEZ DÍEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Ramón recurso de apelación ante esta Sala, suplicando que dictase sentencia estimando el recurso planteado y revocando y dejando sin efecto al auto recurrido.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO.-Que por Don Ramón, hijo de la finada Doña Rosana y apoderado de los coherederos, se recurre en apelación el Auto nº 401/2020, de 16 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en la pieza separada de ejecución 1/2020, en ejecución de la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por la Sección 3ª de esta Sala, estima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación del Acuerdo de 19/05/2015 de la Diputación Foral de Gipuzkoa desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios originados en la finca DIRECCION000 sita en el barrio de DIRECCION001 como consecuencia de las obras de la Variante GI -131(Autovía del Urumea) REP- 2012/97.
Y por lo cual constituye el objeto del presente recurso de apelación el mencionado Auto, que acordó: 'Desestimo el incidente promovido por Don Ramón, hijo de Doña Rosana, fijando la cuantía indemnizatoria destinada a resarcir a la parte señalada en la cantidad de 179.543,51€. No se hace especial imposición de costas'
El Auto de instancia desarrolla en su Fundamento de Derecho SEGUNDO su argumentación en los siguientes términos: 'Diputación Foral de Gipuzkoa desglosa la cantidad indemnizatoria en los siguientes conceptos: 26.683,66 euros en concepto de privación de acceso rodado, 45.167,27 euros por daños derivados del desprendimiento de tierras y 88.391,48 euros correspondientes a reposición del acceso rodado.
Por la parte contraria, se comienza señalando respecto al primero de estos conceptos, privación de acceso rodado, que de conformidad a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, es claro que como consecuencia de las obras ejecutadas a instancia de la Diputación Foral de Gipuzkoa, aun cuando no se acreditara que la privación fue absoluta, sí resulta probado que fue relativa y que la propiedad no ha podido disfrutarla como residencia de recreo ni destinarla al alquiler u otros usos durante más de 11 años.
Entiende que se trata de un hecho notorio y como tal exento de prueba que la pérdida de acceso rodado constituye una pérdida de valor desde el punto de vista comercial o de mercado, a lo que hay que añadir la edad de los usuarios, sin olvidar los factores afectivos. La única vía de acceso a la finca, incide, ha sido la escalera precaria.
Incide en que la propuesta de Diputación ha evaluado la ocupación temporal del vial de acceso a la finca propiamente dicho y para ello toma en cuenta el coste de ejecución de un nuevo vial de acceso rodado a la finca, al que efectuadas las operaciones que estima oportunas arroja el importe que indica. No se contempla, por tanto, la imposibilidad de utilización y disfrute de la casa, edificios anejos y jardines. Por ello efectúa una remisión a la propuesta que en su día se efectuó por Diputación Foral de Gipuzkoa que ofreció a la Sra. Rosana la cantidad de 150.173,16 euros en concepto de privación de acceso rodado al inmueble. Concluye que la indemnización propuesta en este punto, en comparación con la efectuada según la documentación aportada con la contestación a la demanda, supone una vulneración de la doctrina de actos propios.
En cuanto a la reposición del acceso rodado a la finca, el nuevo coste ha ascendido a 104.092,63 euros, frente a los 88.3091, 48 euros propuestos por Diputación.
En relación a los daños derivados del desprendimiento de tierras, se interesa la cantidad de 101.557,91 euros.
Expuestas así las posiciones de ambas partes procesales, resulta fundamental en aras a la adecuada resolución del presente incidente el estudio de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de noviembre de 2019 .
Así, respecto a la primera de las partidas, el folio nº 7 de la resolución determina:
'El problema a tratar ahora es cuáles son esos daños y cómo se han de reparar.
3.3.1 Al respecto y comenzando por la privación del acceso rodado al inmueble desde el comienzo de las obras ni se cuestiona su realidad (recordemos el informe elaborado por el ingeniero de la Diputación) ni se cuestiona el momento inicial ni tampoco que la privación se mantenga en nuestros días.
El debate se ciñe a los elementos que la apelante incluye en el daño y en la cuantía.
La tesis de la apelante no se acepta y es que la privación del acceso rodado no puede evaluarse económicamente con el importe del alquiler de una residencia similar, y ello por los siguientes.
En primer lugar, si ese hubiese sido realmente el daño sufrido no haría falta pericia alguna sino que bastaría con presentar los documentos que justificasen que, efectivamente, se tuvo que arrendar una vivienda y pagar una renta. Este sería el daño realmente sufrido si la privación del acceso rodado hubiese impedido utilizar completamente la vivienda pero no se demuestra que haya sido así.
Ni consta el alquiler de otra ni se demuestra tampoco que la privación del acceso rodado haya impedido utilizar la finca puesto que había otro acceso a la misma por escaleras ( tal y como se recoge en el informe inicial del ingeniero de la Diputación que asumimos por su proximidad temporal con los hechos y por su coherencia con la propia oferta de la apelante ).
La apelante debía acreditar, y no lo hace, que sin el acceso rodado la finca no pudiese ser utilizada como residencia y fuese precisa otra.
El hecho de que la apelante cuente o no con otra residencia y que por ello no tuviese la necesidad de utilizar la afectada es irrelevante de cara al resarcimiento del daño puesto que este existe ya que la residencia la podía utilizar bien como tal, bien como residencia de recreo o bien destinarla al arrendamiento.
Lo esencial es que no demuestra que tal imposibilidad de uso haya sido absoluta.
La valoración que presenta aparece así como rechazable y será en ejecución cuando se calcule el valor del daño tomando para ello el valor del acceso rodado como si de una ocupación temporal se hubiese tratado'.
De este modo, no se comparte la interpretación que efectúa la solicitante, en tanto en cuanto pretende a través de este incidente que se fije una indemnización sobre la base de un concepto no incluido en la Sentencia firme. En ella se fija la valoración tomando el valor del acceso rodado como si de una ocupación temporal se hubiera tratado, sin incluir concepto alguno, como pretende la parte, en cuanto a 'una pérdida de valor desde el punto de vista comercial o de mercado, a lo que hay que añadir la edad de los usuarios, sin olvidar los factores afectivos puesto'. Además de no referirse en absoluto la sentencia a este último daño moral, respecto al valor de mercado-destino arrendamiento- en ello solo se índice como base para la argumentación relativa al derecho de indemnización, sobre la declaración de la existencia del daño, no por tanto por la exclusiva utilización como tal, sino como recreo o destino al arrendamiento. Pero al referirse a la valoración, insistamos, se circunscribe al valor del acceso rodado en los términos señalados.
En segundo lugar, en cuanto a la vinculación de la Diputación Foral de Gipuzkoa respecto a la oferta indemnizatoria, tampoco puede prosperar el escenario que propone la interesada, en tanto en cuanto con nueva referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, lo que en aquél momento efectuó Diputación Foral de Gipuzkoa no fue sino una oferta no aceptada por la entonces recurrente. No habiendo tenido por tanto efecto alguno en su momento, ante la falta de aceptación, tampoco podrá tenerlo en este trámite, en que la indemnización debe ser efectuada sobre la base sentada por la Sala.
En tal sentido, la Sentencia de continua referencia incide, en su página seis, en que 'sencillamente hubo una oferta contractual que se retira antes de ser aceptada'. Añade que 'Reconoce los daños y dice que no se cuantificaron e insiste en que se alcanzó el acuerdo pero simultáneamente se asume la falta de competencia para efectuar las prestaciones que la propiedad demandaba y esto, obviamente, equivale a falta de acuerdo pues para que este se alcance será necesario el consentimiento de las partes y en el caso el ingeniero carece de poder para consentir, no le compete a él y sí únicamente a los órganos correspondientes de la Diputación mediante el procedimiento adecuado el decidir respecto a la autorización de la obra del hotel y la cesión de terreno sobre el túnel'.
Así las cosas, se tomará como base la cantidad señalada por la Administración: 32.036,61 euros, según el informe aportado por Diputación Foral de Gipuzkoa-no 26.683,66 como se señaló en el escrito de esta parte procesal, de 3 de marzo de 2020-.
Pasaremos a estudiar el segundo de los conceptos que debe integrar la indemnización. Se señala en la Sentencia:
'3.2 En cuanto a los daños derivados del desprendimiento de tierras presenta la apelante un informe técnico de las obras que considera necesarias para repararlo pero del mismo no resulta que todas y cada una de las partidas encuentren su causa en aquel desprendimiento de rocas calizas.
Por ello tampoco puede ser esta la solución y considera la Sala que ha de estarse al informe inicial del ingeniero de la Diputación, muy próximo en el tiempo a los hechos, objetivo en su descripción y coherente con la oferta de la apelante.
Este informe será la base para las reparaciones que se concretarán en ejecución incluyendo las que pericialmente se acredite que pueden razonablemente derivar de aquel desprendimiento'.
Ha de partirse de que la Sentencia fija claramente que ha de estarse a ha de estarse al informe inicial del ingeniero de la Diputación, no al informe pericial aportado por la entonces recurrente. Así, la pretensión de inclusión de los gastos correspondientes a 'reposición de la explanada', el informe de referencia señaló que 'Se considera que esta partida no tiene que ver con ninguna reposición de elementos dañados por las obras sino que debe tratarse de una renovación general de los pavimentos asfálticos existentes en toda la villa y de alguna ampliación sin concretar en la plataforma por excavación y reforma de una escalera y que no deben ser considerados reparación de daños de la obra'.
En consecuencia, se estima ajustada la cantidad contenida en el informe del Sr. David, de 46.534,62 euros.
Ya, respecto a la reposición del acceso rodado a la finca, habrá de tenerse presente lo siguiente.
'3.3.3 Por último el acceso rodado a la finca ha de ser el que la misma tenía al comienzo y del que ilícitamente se vio privada y que se concretará en ejecución'.
En el informe del Jefe de Servicios de proyectos y construcción de infraestructuras viarias, se plasma que la valoración realizada por la Diputación Foral se hizo con la documentación disponible aportada por la parte reclamante, en concreto, un proyecto de la ingeniería Sestra y un presupuesto para su ejecución de la empresa Otaegui Erainkuntzak, S.L. Se añade que el criterio de abonar los importes reales justificados con los aportados informe de Fin de Obra y las facturas es correcto, pero índice en que la inclusión de una unidad de 'Puerta doble motorizada' por importe de 2.135,65 euros, elevada a 2.456 euros, que no existía en el acceso original es una clara mejora del acceso rodado que la finca tenía al comienzo.
El estudio del informe de Sestra, en el punto que desgranamos, pone de relieve la inclusión de la indicada 'puerta doble hoja motorizada'. Encontrándonos, por ende, ante una mejora, puesto que tal puerta no se encontraba con anterioridad, no puede admitirse la inclusión de su importe en el capítulo correspondiente a la partida. De este modo, corresponde la indemnización por la cantidad de 100.972,28 euros.'
SEGUNDO.-Que, en la apelación se aduce que se está ante la ejecución de la Sentencia de la Sala nº 479/2019, de 16/11/2020, rec. Apelación nº 116/2019, Fundamento de Derecho 3º, que consta de tres apartados: 3.3.1: Privación del acceso rodado al inmueble desde el comienzo de las obras; 3.3.2: daños derivados del desprendimiento de tierras; 3.3.3: Ejecución del acceso rodado a la finca. Y mantiene que esta disconforme con los importes indemnizatorios en dos de las tres partidas mencionadas.
Así, en relación a la Privación de acceso rodado desde el comienzo de las obras 3.3.1. es disconforme, ya que el Auto impugnado cuantifica el importe del acceso rodado cerrado durante 11,75 años en 32.036E a 7, 46€, en vez del documento pericial que en su día se aportó por la Diputación Foral de Gipuzkoa en 1.269 días a 118,34€ día, importe total 150.173,15€. Y asimismo, sobre Daños derivados del desprendimiento de tierras 3.3.2.. es disconforme, ya que 133.558,74€ reconocidos por la Diputación Foral de Guipúzcoa en un informe pericial en su día aportado con el escrito de contestación a la demanda y se reitera en su petición de indemnización cuantificada en su día de la suma de 101.557,91€. Y finalmente, señala que acerca de Ejecución del acceso rodado a la finca 3.3.1. Conforme
Y la Diputación Foral de Gipuzkoa formaliza oposición frente al recurso de apelación, con fundamento, en las alegaciones que, sintéticamente, se exponen y a lo que efectúa remisión y que procede confirmar el Auto apelado, que analiza correctamente el objeto del pleito, solicitando se confirme el mismo fijando la indemnización definitiva en la cantidad señalada por importe de 179.543, 51€.
TERCERO.-La ejecución en sus propios términos de las sentencias judiciales integra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE), de acuerdo con una constante doctrina del Tribunal Constitucional. Dicho principio, junto al de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes, impide que en fase de ejecución de sentenciase revise el fallo, bien alterando el contenido de sus pronunciamientos, bien supliendo sus carencias, máxime si no han sido objeto de las pretensiones ejercitadas.
La Sentencia nº 479/2019, dictada el 5 de noviembre de 2019 por la Sección 3ª de esta Sala, en el recurso de apelación nº 116/2019, ha estimado el recurso presentado por la madre de la parte apelante Doña Rosana, hoy fallecida, frente a las actuaciones administrativas detalladas en el anterior Fundamento de Derecho PRIMERO de la presente Resolución Judicial, conteniendo su Fallo el pronunciamiento en el sentido de 'estimar el recurso de apelación formulada por dicha parte contra la Sentencia nº 177/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Donostia San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario nº 308/2015, y en consecuencia, revocándola, condena a la Administración, Diputación Foral de Gipuzkoa a resarcir a la apelante en los términos expuestos en el razonamiento jurídico nº 3 de dicha resolución y cuyo tenor literal lo es:'Resulta fundamental para resolver el asunto que se nos plantea conocer con exactitud cuál ha sido realmente el curso de los acontecimientos y para ello hemos de acudir a los documentos que integran el expediente administrativo.
3.1 Efectuaremos por ello en primer término un resumen y valoración de los datos esenciales.
Los folios nº 34 y siguientes evidencian la primera comunicación que la apelante remite a la Diputación Foral datada en septiembre de 2007 y en ella podemos leer, tras la descripción de las obligaciones asumidas por esta última en el curso de la expropiación ( ejecutar un nuevo acceso rodado a la parte de la finca de la apelante que no había sido expropiada ), los daños sufridos y la intención de aprovechar esta finca como explotación hostelera o en su caso residencial.
Con la finalidad de satisfacer las necesidades de la explotación hostelera ( las residenciales quedan al margen del escrito por cuanto nada se propone al respecto ) la interesada le pide a la Diputación que asuma una serie de obligaciones ( que le permita la construcción del edificio y bajo determinadas exigencias técnicas, que mediante reversión se le otorgue el uso privativo de la superficie sobre el túnel para su utilización como jardín y de no resultar posible que se le otorgue la concesión de este mismo terreno, y explica las razones por las que considera que tiene plena preferencia frente a cualquiera ). Por su parte la interesada se obligaría a ejecutar y cuidar del jardín, a acometer también su cierre y caminos peatonales, y se comprometía también a renunciar a la reclamación tanto de un acceso a la finca como de los daños y perjuicios derivados causados y singularmente a aquellos derivados de no haber podido acceder a la finca durante las obras.
La lectura del escrito refleja que se trata de una simple oferta de contrato. La apelante le expone a la Diputación lo ocurrido y para solventarlo le ofrece la posibilidad de aceptar las obligaciones que indica a cambio de la renuncia por su parte a reclamar. La efectividad de la renuncia exige que la contraparte acepte la oferta, perfeccionándose así el contrato ( arts. 1254 , 1261 , 1262 y 1278 del Cc), perfeccionándose así el contrato.
No hay condición alguna en la oferta ( arts. 1113y 1114 del Cc) puesto que ningún acontecimiento futuro o incierto se plasman en la misma ni se hace depender de ella la eficacia de las obligaciones sino que antes al contrario estas últimas son claras, terminantes: la utilización privativa de la superficie del túnel por su mejor derecho frente a cualquiera, claridad que además viene acompañada de una exigencia de eficacia inmediata porque si leemos el párrafo último del escrito se exige a la Diputación que las órdenes oportunas de inmediato.
En noviembre del mismo año 2007 se emite informe favorable relativo exclusivamente a la edificación hostelera.
Falta, empero, actuación alguna de la demandada que acepte la oferta contractual en su integridad ( la oferta no admitía sino una aceptación global a la vista de la finalidad pretendida ), por lo tanto no se ha perfeccionado contrato alguno.
En noviembre de 2010 la apelante envía nuevo escrito a la Diputación en el que recuerda lo acaecido hasta noviembre de 2007 y muestra su pesar por la ausencia de actuaciones de aquella y retira, provisionalmente, la oferta inicial para que se retomen las conversaciones entre las partes.
En este momento, pues, al no haberse producido aceptación de la oferta y retirarse esta antes de la aceptación, ningún vínculo obligacional sujetaba a las partes.
En enero de 2011 la demandada aprueba el Pliego para la Concesión mediante concurso público del uso privativo de la parte del inmueble que reclamaba la apelante y al que antes nos hemos referido.
En el informe previo a la aprobación del mencionado Pliego ( folios nº 163 y siguientes ) se expone que el uso que pretende la interesada está justificado a la vista de que la actividad que se pretende desarrollar en la finca colindante ( hotel ) está vinculada a la utilización de la superficie que se solicita y a la reposición de los accesos a la finca de aquella.
Este proceder, la promoción del concurso, con la oferta ya retirada, ni supone aceptación de la misma ni supone tampoco cumplimiento de la oferta inicial puesto que lo pretendido con la oferta era la reversión o la concesión directa a la vista del mejor derecho que se defendida erga omnes.
El 17 de noviembre se le traslada a la interesada la aprobación del Pliego y el inicio de los trámites del Concurso y en diciembre se aprueba por el Consejo de Diputados la convocatoria del Concurso ( folios nº 171 y siguientes ).
En febrero de 2012 el Concurso para la concesión se declara desierto ante la ausencia de ofertas ( folios nº 197 y siguientes ).
Antes, en noviembre de 2011 ( folios nº 378 y siguientes ) se efectúa por la apelante reclamación de responsabilidad patrimonial.
El 18 de abril del año 2012, y respondiendo al escrito de la apelante de 29 de noviembre de 2011, se incoa por la Diputación Foral expediente de responsabilidad patrimonial derivada de los daños ocasionados con motivo de las obras en la carretera foral referidos al comienzo.
En ese mismo mes se emite informe por el Ingeniero Jefe encargado del Servicio de Proyectos y Construcción de la Diputación ( folio nº 206 ) del que destacamos que se reconoce que se suprimió el acceso rodado a la parte trasera de la edificación desde el inicio de la obra y que únicamente se podía entrar por las escaleras de la fachada principal; se reconoce que se causó un importante desprendimiento de calizas con cuevas, grietas y escarpes todo lo cual afectó, excediendo de los límites de la expropiación, a los jardines. Se expone que la reposición del acceso original resultaba perjudicial, en palabras de la propiedad, al proyectado negocio hostelero; el nuevo acceso estaría ubicado en cota inferior, sobre el túnel y acceso ajardinado.
De este informe se desprende que, en efecto, se suprimió el acceso inicial y se causaron daños y que las partes estaban en negociaciones para resolver la situación. El ingeniero, por lo demás, carece de competencia para estipular con la propiedad la solución, por lo tanto, tampoco hubo contrato alguno por esta causa y sí meras negociaciones.
El relato del informe es plenamente coherente con la posición de la propiedad en cuanto se refiere a la innecesariedad de restaurar el acceso inicial a la finca. La propiedad, recuérdese, ofrece a la Diputación, como contraprestación de, entre otras, la autorización para construir el hotel bajo determinadas premisas y de la cesión del terreno superior del túnel, renunciar a que se reponga el aquel acceso, y es lógico, como decimos, porque el terreno sobre el túnel sería por donde se pretendía que discurriese el nuevo acceso. La privación del acceso inicial se vería compensada con el nuevo, en suma, no habría daño.
El ingeniero dice que la propiedad renunció a reclamar pero esto, como hemos visto, no ha sido así ni mucho menos, sencillamente hubo una oferta contractual que se retira antes de ser aceptada.
Reconoce los daños y dice que no se cuantificaron e insiste en que se alcanzó el acuerdo pero simultáneamente se asume la falta de competencia para efectuar las prestaciones que la propiedad demandaba y esto, obviamente, equivale a la falta de acuerdo pues para que este se alcance es necesario el consentimiento de las partes y en el caso el ingeniero carece de poder para consentir, no le compete a él y sí únicamente a los órganos correspondientes de la Diputación y mediante el procedimiento adecuado el decidir respecto de la autorización de la obra del hotel y la cesión del terreno sobre el túnel.
En abril de 2012 la interesada presenta nuevo escrito a la Diputación en el que recordando que en noviembre de 2011 había presentado reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba la reposición del acceso originario del inmueble, la indemnización derivada de la privación del acceso a la misma y la indemnización por los daños a la propiedad solicitaba la suspensión de aquel procedimiento para intentar alcanzar un acuerdo, pretensión que resulta estimada por la Diputación.
En octubre de 2013 y para facilitar el acuerdo la apelante reduce sus pretensiones resarcitorias reduciendo la reclamación correspondiente a la falta de acceso a la finca hasta el día 29 de noviembre de 2011.
En febrero de 2014 la apelante solicita que se alce la suspensión acordada en el expediente de responsabilidad patrimonial.
En junio de 2014 la parte apelante, en el curso del expediente de responsabilidad patrimonial, efectúa las alegaciones propias de tal fase y propone un nuevo acuerdo transaccional en términos que vamos a dar por reproducidos pero que se resumen en un nuevo acceso, en una rebaja de la indemnización por la supresión en su día del acceso rodado a la finca y reparación de los daños derivados del desprendimiento.
A esta última propuesta se informa por el ingeniero de la Diputación Foral en los términos que figuran en los folios nº 339 y siguientes.
3.2 Y ya dando respuesta propiamente jurídica al supuesto el criterio de la Sala es el siguiente.
En primer lugar, como dice entre otras muchas la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015 en el recurso nº 833-2013 , la renuncia de derechos, en tanto que acto de disposición abdicativa de un derecho subjetivo ya nacido y que se encuentra en el patrimonio del renunciante, ha de ser clara, contundente y expresa y nada de esto consta en las actuaciones que evidencie la abdicación de la apelante al resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de las obras.
Lo que hubo, como hemos explicado, no fue sino una oferta mediante la que se introducía en la obligación de resarcimiento de los daños ( reales estos, efectivos y evaluables económicamente tal y como se infiere del informe inicial del ingeniero de la Diputación y se confirma a lo largo del expediente ) una facultad alternativa ( arts. 1131 y siguientes del Cc) de modo que la Diputación debía o bien reparar aquellos daños que inicialmente se evidenciaron o bien dar cumplimiento, aceptándola -lo que tampoco ocurrió- a la obligación alternativa que se ofrecía.
El interés de la apelante era dual, y así lo ha mantenido desde el comienzo, en el sentido de o bien que la Diputación reparase el daño inicial -restaurando el acceso rodado y resarciendo por el tiempo que se ha permanecido sin él, y resarciendo también los daños en la finca- o bien que la Diputación le atribuyese la utilización exclusiva del terreno superior del túnel y le permitiese construir un hotel bajo determinadas premisas de orden técnico en el resto de la finca que no se expropió.
La apelante contaba con todos los elementos que le hubiesen permitido lograr este último propósito ya que el informe técnico para la edificación del hotel era totalmente favorable y en principio no había obstáculos para que se autorizase la actividad y la construcción pero, sin embargo, la apelante no actúa al respecto, no promueve la incoación de los oportunos expedientes.
Nada hacía presagiar tampoco, sino más bien lo contrario, que al concurso para la concesión del terreno se presentasen otros interesados y de hecho así fue. Pero también aquí la pasividad de la apelante impide alcanzar el objetivo que pretendía y es que no se presentó tampoco ella puesto que el concurso fue declarado desierto.
En definitiva la apelante podía haber visto satisfecho su interés, uno de ellos mejor dicho, y con ello ningún daño y/o perjuicio, en principio, estaría ya legitimada para reclamar, pero al no actuar lo impidió. Es cierto que queda la duda de si la satisfacción hubiese sido o no plena porque la concesión no era realmente el sistema de titularidad que pretendía pero lo cierto es que, en principio, razonablemente hubiese sido así.
No olvidemos tampoco que a pesar de haber retirado la oferta inicial posteriormente la vuelve a ofrecer en los mismos términos.
Esta situación no va a impedir, empero, que la apelante tenga derecho a determinado resarcimiento y es que, como antes se apuntó, la oferta, las ofertas, no suponían una novación modificativa objetiva de modo que el objeto de la prestación variase desapareciendo el inicialmente debido ( arts. 1203 y siguientes del Cc) sino que lo que estaba haciendo era introducir en la relación jurídica un elemento alternativo, la oferta lo que suponía es que a la obligación inicial se le añadía, en régimen de alternatividad ( arts. 1131 y siguientes del Cc), otra de suerte que el deudor podía optar bien por una bien por otra para extinguir la responsabilidad por los daños causados.
Como la Diputación no había aceptado ninguna de ambas y la segunda no se cumplió ni es ya factible ( pues la oferta fue retirada antes de la aceptación como antes se ha explicado ) deberá cumplir la obligación inicial puesto que efectivamente hubo daño.
3.3 El problema a tratar ahora es cuáles sean estos daños y cómo se han de reparar.
3.3.1 Al respecto y comenzando por la privación del acceso rodado al inmueble desde el comienzo de las obras ni se cuestiona su realidad ( recordemos el informe elaborado por el ingeniero de la Diputación ) ni se cuestiona el momento inicial ni tampoco que la privación se mantenga en nuestros días.
El debate se ciñe a los elementos que la apelante incluye en el daño y en la cuantía.
La tesis apelante no se acepta y es que la privación del acceso rodado no puede evaluarse económicamente con el importe del alquiler de una residencia similar, y ello por lo siguientes.
En primer lugar, si ese hubiese sido realmente el daño sufrido no haría falta pericia alguna sino que bastaría con presentar los documentos que justificasen que, efectivamente, se tuvo que arrendar una vivienda y pagar una renta. Este sería el daño realmente sufrido si la privación del acceso rodado hubiese impedido utilizar completamente la vivienda pero no se demuestra que haya sido así.
Ni consta el alquiler de otra ni se demuestra tampoco que la privación del acceso rodado haya impedido utilizar la finca puesto que había otro acceso a la misma por escaleras ( tal y como se recoge en el informe inicial del ingeniero de la Diputación que asumimos por su proximidad temporal con los hechos y por su coherencia con la propia oferta de la apelante ).
La apelante debía acreditar, y no lo hace, que sin el acceso rodado la finca no pudiese ser utilizada como residencia y fuese precisa otra.
El hecho de que la apelante cuente o no con otra residencia y que por ello no tuviese la necesidad de utilizar la afectada es irrelevante de cara al resarcimiento del daño puesto que este existe ya que la residencia la podía utilizar bien como tal, bien como residencia de recreo o bien destinarla al arrendamiento.
Lo esencial es que no demuestra que tal imposibilidad de uso haya sido absoluta.
La valoración que presenta aparece así como rechazable y será en ejecución cuando se calcule el valor del daño tomando para ello el valor del acceso rodado como si de una ocupación temporal se hubiese tratado.
3.3.2 En cuanto a los daños derivados del desprendimiento de tierras presenta la apelante un informe técnico de las obras que considera necesarias para repararlo pero del mismo no resulta que todas y cada una de las partidas encuentren su causa en aquel desprendimiento de rocas calizas.
Por ello tampoco puede ser esta la solución y considera la Sala que ha de estarse al informe inicial del ingeniero de la Diputación, muy próximo en el tiempo a los hechos, objetivo en su descripción y coherente con la oferta de la apelante.
Este informe será la base para las reparaciones que se concretarán en ejecución incluyendo las que pericialmente se acredite que pueden razonablemente derivar de aquel desprendimiento.
3.3.3 Por último el acceso rodado a la finca ha de ser el que la misma tenía al comienzo y del que ilícitamente se vio privada y que se concretará en ejecución.'
CUARTO.-Pues, bien, el primer concepto reclamado, como disconforme 'la Privación de acceso rodado desde el comienzo de las obras. (3.3.1) de la lectura del anterior razonamiento, no está como tal concepto en los términos reclamados en la Sentencia que es objeto de ejecución, ya que tras el razonamiento pertinente se concluye que la valoración que presenta aparece como rechazable y será en ejecución cuando se calcule el valor del daño tomando para ello el valor del acceso rodado como si de una ocupación temporal se hubiese tratado.
Y respecto al concepto reclamado, como disconforme en la ejecución 'daños derivados del desprendimiento de tierras. (3.3.3) asimismo, se considera en la Sentencia objeto de ejecución, que se ha de estar al informe inicial del ingeniero de la Diputación, muy próximo en el tiempo a los hechos objetivo de su descripción y sobre el informe técnico de las obras presentadas por la parte actora, valora que no resulta de todas y cada una de las partidas que se encuentre su causa en el desprendimiento de rocas calizas.
Y de ello deriva, en consecuencia que el Auto apelado, que se basa en lo antes reflejado en la Sentencia objeto de ejecución, y no en las consideraciones de la parte que está intentando cobrar más, y en atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmado el Auto apelado.
QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por los anteriores fundamentos jurídicos, este Tribunal emite el siguiente
Fallo
PRIMERO.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 131 DE 2.021, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Rosana (FALLECIDA) ACTÚA DON Ramón, HIJO DE LA FINADA Y APODERADO DE LOS COHEREDEROS, PRESENTADO CONTRA EL AUTO Nº 401/2020, DE FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2020, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN EN LA PIEZA SEPARADA DE EJECUCIÓN 1/2020, QUE CONFIRMAMOS.
SEGUNDO.- CONFIRMANDO ESTA RESOLUCIÓN Y RECHAZANDO EL RESTO DE PETICIONES CONTENIDAS EN EL CITADO RECURSO.
TERCERO.- HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.
NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓNANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS( ARTÍCULO 89.1 LJCA), CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE SE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 89.2, CON REMISIÓN A LOS CRITERIOS ORIENTATIVOS RECOGIDOS EN EL APARTADO III DEL ACUERDO DE 20 DE ABRIL DE 2016 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, PUBLICADO EN EL BOE N.º 162, DE 6 DE JULIO DE 2016.
QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON N.º 4697 0000 01 0131 21, UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.
QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15.ª LOPJ).
ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.
