Sentencia Administrativo Nº 1863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 900/2013 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO DE APELACION Nº 900/2013

SENTENCIA NUM. 1863 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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En la ciudad de Granada, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número900/2013, dimanante del procedimiento número 359/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén, siendo apelante la MUSEO DE COPAS S.A.,representada por D. Carlos Luis Pareja Gila; y apelado el AYUNTAMIENTO DE JAÉN, en cuya representación interviene Dª Mª Jesús Medina Horcajo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27/07/12 se interpuso recurso contencioso administrativo por Museo de Copas S.A. contra Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jaén de 24 de mayo de 2012. Tramitado el recurso a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, con fecha 15 de junio de 2013 se dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 10/09/13, recurso de apelación por Museo de Copas S.A. suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anulara el acto administrativo impugnado.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ayuntamiento demandado, procedió éste a presentar escrito de oposición con fecha 04/10/13.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 15 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Jaén , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Museo de Copas S.A. contra Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jaén, de 24 de mayo de 2012. Esta resolución denegó la producción del silencio positivo respecto de la solicitud de licencia de obra para proyecto básico y de ejecución de obras de refuerzo y cimentación de estructura en la c/ Vergara, nº 6, solicitud que dio lugar a la incoación del expediente 357/2011.

Son hechos relevantes del presente recurso los siguientes:

1) Con fecha 27/04/2010 la mercantil actora solicitó ante el Ayuntamiento de Jaén licencia de obras para la adaptación de edificio situado en la c/ Vergara, nº 6 de Jaén a SALA DE FIESTAS Y RESTAURANTE. Denegada la solicitud por resolución de 3 de agosto de 2010, se interpuso contencioso administrativo contra la mismas, que fue estimado parcialmente por sentencia de 19 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Jaén .

2) Con fecha 16/02/2011 Museo de Copas S.A. vuelve a solicitar licencia de obras y actividad para adaptación del edificio de la c/ Vergara, esta vez a DISCOTECA, incoándose el expediente 133/2011. En el seno de este expediente se requirió a la mercantil actora para que aportase Proyecto de refuerzo y reforma de la cimentación y estructura del edificio, como requisito necesario para la autorización de la actividad de Discoteca.

3) Con fecha 08/04/2011 la recurrente presenta Autoliquidación del Impuesto sobre Construcciones y Obras (ICIO) en relación a la obra de REFUERZO Y REFORMA DE LA CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA del edificio, solicitando que se compense su importe con el abonado en relación a los dos expedientes anteriores caducados. El 12/04/2011 la Gerencia de Urbanismo incoa, en relación a esta solicitud, el Expediente 357/2011 y requiere a la solicitante para que aporte el formulario de solicitud de licencia de obra debidamente cumplimentado, los nombramientos de Arquitecto, Arquitecto Técnico y Coordinador de Seguridad y Salud visados por el Colegio profesional correspondiente y el Cuestionario de Estadística (folio 4 del EA). Esta documentación fue presentada por la actora el 29/04/2011 (folios 7 y ss. del EA)

4) El 21/05/2012 Museo de Copas S.A. dirige escrito al Ayuntamiento en el que -dado el tiempo transcurrido desde la solicitud- entiende concedidas por silencio administrativo las licencias de obras solicitadas en los expedientes 133/2011 y 357/2011, comunicando el inicio de las obras tal y como prevé el artículo 172.5º in fine de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

5) En contestación al escrito de 21/05/2012, la Gerencia de Urbanismo dicta la Resolución de 23/05/2012 de la que trae causa el presente recurso de apelación. En la misma se motivaba la denegación de la producción del silencio pero únicamente respecto de la licencia de obras de refuerzo y cimentación (expediente 357/2011); y ello al amparo del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio , de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa; norma esta que modificó el sentido del silencio -ahora negativo- respecto de la solicitud de licencias urbanísticas.

6) Como se ha expuesto, la sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo, acogiendo los dos argumentos que -en contra de la estimación de la demanda- formuló el Ayuntamiento de Jaén. Así, y en primer lugar, entendió el juzgador de instancia que no era de aplicación al caso que nos ocupa la previsión del artículo 172.5 de la LOUA, por cuanto el precepto permite entender estimadas por silencio administrativo las solicitudes respecto de las cuales ha existido resolución expresa que no ha sido notificada; produciéndose el silencio, precisamente, por el transcurso de tres meses sin que tenga lugar la notificación. Es decir, el silencio no puede -según la sentencia- tener lugar cuando no se ha llegado a dictar resolución alguna. En segundo lugar, opina el juez a quoque se opone a la existencia del silencio positivo la previsión del artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, según el cual ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'. Y es que -se afirma en el sentencia- '... no consta como ya dijimos anteriormente, toda la documentación previa y preceptiva para proceder a obtener la licencia solicitada, al faltar la resolución favorable del organismo competente para la protección de los bienes culturales, dado que se ha probado que los movimientos de tierras están incluidos en el nivel C (cautelas arqueológicas) del decreto 168/2003 de 17 de junio, y tienen el mismo tratamiento que los calificados con nivel B'.

SEGUNDO.- Se apoya el presente recuso de apelación en dos motivos, referido el primero de ellos a la incorrecta interpretación que el juzgador de instancia ha realizado del artículo 172.5 de la LOUA; interpretación según la cual el silencio positivo sólo tendría lugar en el caso de resoluciones expresas de la administración que no hubieran sido debidamente notificadas en el plazo de tres meses.

Este primer motivo de impugnación debe acogerse, Dispone el precepto mencionado, en relación al procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, que ' La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada'. Como puede observarse, el precepto se remite -en cuanto a la forma de operar el silencio positivo- a la normativa reguladora del procedimiento administrativo; esto es, a la Ley 3071992, cuyo artículo 43.1 señala que ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo...', precisando el mencionado apartado 3 que ' La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

De los preceptos trascritos se desprende, con claridad meridiana, que el silencio positivo tiene lugar, siempre, si transcurridos tres meses desde la solicitud de licencia la Administración no notifica resolución alguna al solicitante; y ello con independencia de que la resolución expresa se llegase o no a dictar. Siendo además dicha interpretación la que más se ajusta al espíritu y finalidad del silencio positivo que es - según expresa la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992- '... la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido'.

TERCERO.- En segundo lugar, entiende la mercantil apelante que el juez a quoha aplicado erróneamente la previsión del artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, según el cual ' En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'. Así, entiende la recurrente que no es cierto que en el caso que nos ocupa la obtención de la licencia de obras exija, como requisito para su obtención, la resolución favorable del organismo competente para la protección de bienes culturales. Además, la obtención de la mencionada resolución nunca fue requerida a la actora, tal y como se desprende del expediente administrativo. Así, obra al folio 5 del mismo copia del requerimiento formulado a Museo de Copas S.A. en el seno del Expediente 357/2011, y en el que sólo se menciona -como documentación a aportar por ésta- la solicitud de obras debidamente cumplimentada, el nombramiento de Arquitecto, Arquitecto Técnico y Coordinador de Seguridad y Salud visados por el Colegio profesional correspondiente y Cuestionario de Estadística.

Este segundo motivo de impugnación debe también acogerse y con ello estimarse el íntegro recurso de apelación. Así, es cierto -como afirma la apelante- que el nivel de cautela arqueológica del solar en el que se proyecta la obra cuya licencia se solicita -c/ Vergara nº 6- no ha sido asignado por el Decreto andaluz 168/2003, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas, sino por el propio PGOU de Jaén; en concreto, en el Plan especial de Protección y Reforma Interior del Casco Histórico (PEPRI), cuyo artículo 110 establece, en relación a los suelos incluidos en el Nivel de protección arqueológica C (Cautela Arqueológica), que '1. Al conceder la licencia de obras que implique movimiento de tierras, el Ayuntamiento exigirá del promotor la presencia de técnico competente para realizar el control arqueológico de los movimientos de tierras que se realicen. 2. En el supuesto de aparición de restos arqueológicos que ajuicio del técnico encargado del control requieran una intervención arqueológica, éste podrá solicitar la paralización de las obras al Organismo competente para la protección de los Bienes Culturales. Del resultado de la oportuna intervención arqueológica, el área afectada deberá ser reasignada al nivel de protección arqueológica adecuado'.

Del tenor literal del precepto reproducido se infiere que, efectivamente y como apunta a apelante, no es necesario -para obtener la licencia de obras- la obtención de una previa autorización de la autoridad competente en materia de protección de bienes culturales; lo único que se prevé en el PEPRI es la obligación del promotor de las obras de contar con la presencia, durante la ejecución de las mismas, de un técnico competente en materia de control arqueológico. Obligación ésta que como fácilmente se observa es posterior y no anterior a la obtención de la licencia de obras, razón por la cual no puede constituir motivo para su denegación ni para impedir su obtención por silencio positivo.

CUARTO.- Como se ha expuesto, el recurso de apelación debe ser íntegramente estimado, así como el recurso contencioso administrativo en cuanto a la resolución de 24 de mayo de 2012, que denegó la producción del silencio positivo en relación a la licencia de obras para refuerzo de cimentación y estructura de la c/ Vergara nº 6 (expediente 357/2011). Sin embargo, no puede acogerse la segunda de las pretensiones hechas valer en el suplico del escrito de demanda, esto es, que se declare obtenida, también por silencio positivo, la licencia de obras para la adaptación a discoteca del edificio ubicado en dicho número (que fue objeto del expediente 133/2011). Y ello porque si bien es cierto que la solicitud de declaración de silencio positivo formulada en vía administrativa se refería a ambas licencias, la resolución de 24 de mayo de 2012 sólo contestó en relación a la licencia de obras para refuerzo de cimentación y estructura. Y fue ésta únicamente la resolución que la actora citó como impugnada en el escrito de interposición; escrito que la recurrente debió hacer extensivo a la desestimación presunta de la solicitud de licencia de obras para adaptación a discoteca. En consecuencia, no es posible para esta Sala entrar en el enjuiciamiento de esta última resolución presunta, so pena de incurrir en desviación procesal. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que al haber denegado el juzgador de instancia la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución desestimatoria presunta recaída en el expediente 133/2011, este expediente no se ha incorporado a los presentes Autos, razón por la cual carecemos de elementos de juicio suficientes para examinar si concurrieron o no los requisitos del silencio positivo en relación a la mencionada licencia de obras de adaptación a discoteca.

QUINTO.- No apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no procede hacer especial imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación 900/2013interpuesto por la MUSEO DE COPAS S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Jaén, recaída en el procedimiento ordinario 359/2012. Y, en consecuencia, se revoca la mencionada sentencia y se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de mayo de 2012, del AYUNTAMIENTO DE JAÉN; y se anula la citada resolución administrativa por no ser ajustada a derecho, declarándose la adquisición por parte de la actora, por silencio positivo, de la licencia de obras para refuerzo de cimentación y estructura en c/ Vergara nº (expediente 357/2011).

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.