Sentencia Administrativo Nº 1867/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1663/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

APELACION Nº 1663/07

ORIGEN P.O. 730/06 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1 DE ALICANTE

S E N T E N C I A N º 1867

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBON LAINEZ

Magistrados

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA

En Valencia , a diez de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1663/07, interpuesto por la Procuradora Teresa de Elena Silla, en nombre y representación de Luis , contra la sentencia dictada en Rº nº 730/06 del Juzgado nº 1 de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó el ayuntamiento de Alicante representado por la Procuradora Purificación Higuera Lujan como apelado.

SEGUNDO: No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la adminisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO: Se señala la votación para el día 4 de diciembre del corriente año, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente el magistrado Ponente Ilmo Sr. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en esta apelación Sentencia desestimatoria 226/07 de 25 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante, en P.O. 730/06 en recurso interpuesto contra Decreto de Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de 7-6-06 por el que se acuerda la denegación de la licencia de apertura y de suspensión de la actividad de aparcamiento de vehículos al aire libre ejercida en Ctra. Torrellano-Bacarot nº 101 de Alicante.

La apelante , en síntesis, funda su impugnación de la Sentencia en que se ha generado una situación de indefensión ya que, pese a tener conocimiento la Administración del titular que ejercía la actividad no se le ha dado trámite de audiencia, denegando la licencia de apertura y acordando sin dicho trámite la ejecución material, en la vulneración dela jurisprudencia de la Sala relativa a los efectos el silencio "contra legem" , entendiendo haberla obtenido por silencio Administrativo positivo por lo que la Administración, caso de entender perjudicial para el interés público debe acudir al procedimiento de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio Administrativo positivo.

SEGUNDO: En relación con la primera de las cuestiones planteadas, el no haberse dirigido o entendido con quien ejerce la actividad, R. Bouwells S.L., la Sentencia de instancia es sumamente clara en su fundamento de Derecho 2º párrafo tercero , en cuanto acertadamente razona que la misma resulta desconocida en el expediente, negando el efecto pretendido dado que es con el demandante con quien se ha entendido la Administración en todo momento, haciendo suya la Sala la argumentación de la Sentencia impugnada que debe traído a colación, como parte integrante, obviándose con ello innecesarios repeticiones.

En segundo lugar y respecto a la planteada infracción de la doctrina de la Sala en los efectos del silencio "contra legem" de nuevo procede remitirse a la sentencia recurrida, cuando esta cuestión y los pretendidos efectos de la obtención por silencio positivo de la licencia son examinados, en su fundamento de Derecho 3º, y finalmente rechazado, argumentos que asimismo la Sala hace suyos debiendo traerse como parte integrante de esta Sentencia , siendo sumamente expresivas, a este respecto, las Sentencias citadas de 16-12-04 y 15-5-02 (nº 879/02 ) de esta Sala, en cuanto a los requisitos exigidos para que le puedan ser reconocido el efecto pretendido, ello sin olvidar que en la propia Resolución se razona debidamente la denegación y el requerimiento, obrando en el expediente informe técnico de 13-2-97 donde se hace constar que la actividad pretendida no está permitida en el suelo donde se pretende ubicar (SNURU), el tratarse de actividad calificada lo que exige la previa D.J.C., por Consellería , de la que no se dispone, así como la extensión ocupada y número de vehículos que no se ajustan al proyecto adjunto a la solicitud, circunstancias estas en base a los que se desestima, sin olvidar que la propia Resolución deniega asimismo, la provisionalidad, por lo que debe estimarse conforme a Derecho la Resolución impugnada.

A mayor abundamiento, procede traer a esta Sentencia los fundamentos de Derecho 4º y 5º de Sentencia 591/08 , de la que la parte apelante ya tiene conocimiento al haberse pronunciado sobre los mismos extremos que en este recurso:

"CUARTO.- Alega indefensión el apelante porque en la actualidad la actividad está a nombre de Roberto Bouwels Sociedad Limitada, nada más lejos de la realidad, nos decía el art. 6 de la Ley Valenciana 3/1989 (el articulo sexto, apartado cuarto, hoy art. 62 de la Ley Autonómica 2/2006 de Calidad Ambiental ) que el cambio de titular , en este caso, el cambio de solicitante debe comunicarse a la administración , no puede afirmarse con seriedad que el Ayuntamiento debe hacer labores de adivinación o el Tribunal tener premoniciones.

Respecto de la posible falta de emplazamiento a la Sociedad por parte del Juzgado cabe recordar la Sentencia de la Sala Tercera-Sección Quinta de 30.01.2003 donde se afirma:

"..Es doctrina del Tribunal Constitucional (expuesta en Sentencias entre otras, 72/1999, de 26 de abril, 152/1999 , de 14 de septiembre , 125/2000, de 16 de mayo, 91/2001, de 2 de abril, y 18/2002, de 28 de enero, esta última referida a un supuesto casi idéntico al que nos ocupa) que para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo son necesarios los siguientes tres requisitos:

a) Que el demandante de amparo sea titular de un Derecho o de un interés legítimo y propio, susceptible de afección por los efectos que produzca la Resolución dictada en el proceso; la situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica (S.S.T.C. 97/1991, de 9 de mayo y 264/1994 , de 3 de octubre . En todo caso, hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso Administrativo (SST.C. 65/1994, de 28 de febrero y 122/1998 , de 15 de junio ).

b) Que se haya ocasionado una situación de indefensión real y efectiva del recurrente. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa (SS.T.C. 117/1983 , de 12 de diciembre, 74/1984, de 27 de junio, 97/1991, de 9 de mayo, 264/1994, de 3 de octubre , y 229/1997, de 12 de diciembre ).

c) Por último que el interesado sea identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente Administrativo o en la demanda (SSTC 325/1993 , de 8 de noviembre, 229/1997, de 16 de diciembre, 113/1998, de 1 de junio y 122/1998 , de 15 de junio ).

Pues bien, en el presente caso no se dan dos de los requisitos de los que vemos exige el Tribunal Constitucional ya que:

a) Ni la titularidad del Derecho o interés legítimo se daba al tiempo de la iniciación del recurso Contencioso Administrativo , sino que es muy posterior.

b) Ni los interesados eran identificables por el órgano jurisdiccional, pues ni del expediente Administrativo ni del escrito de interposición ni de la demanda se deducía la existencia de esos nuevos interesados.

El Tribunal de instancia no tenía, pues , la obligación de emplazar personalmente a estos interesados sobre venidos, de forma que no se cometió la infracción denunciada en este motivo...".

En nuestro caso, el juzgado no tenía conocimiento de la existencia de la sociedad limitada y, además, se trata de una sociedad donde el elemento nuclear es el propio apelante , por tanto, no ha existido indefensión de ningún tipo, ni desde el punto de vista de la Administración ni desde el punto de vista del Juzgado de Primera Instancia.

QUINTO.-Llegados a este punto, el actor plantea dos cuestiones frente al auto denegando la suspensión:

1.- Tolerancia del Ayuntamiento en el funcionamiento e incluso pago de tributos.

Criterio que debe denegarse con base a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 11-5-2001 :

"...las Sentencias de 25 de mayo y de 13 de febrero de 1998 , 12 de noviembre de 1992 ó 29 de julio del mismo año, el simple pago de Derechos o tasas no equivale a la existencia de licencia, como tampoco el transcurso del tiempo, por dilatado que sea o la simple tolerancia o pasividad municipal. Así lo afirma correctamente la Sentencia de instancia, cuya doctrina debe ser confirmada...".

Criterio que podemos ver en cientos del Sentencias de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo así, sec. 5ª , S 11-5-2001 ó 3-6-2002 ).

2.- Por lo que respecta al silencio Administrativo positivo, la parte apelante trae a colación la doctrina que la Sala y sección Tercera de 2005 de la que es ponente el mismo que redacta la presente Sentencia, ahora bien, no puede ser este motivo de acogimiento para revocar el auto de denegación de la suspensión por los siguientes motivos:

a) Ciertamente, la Sala era partidaria de examinar el silencio Administrativo dentro de las medidas cautelares por la simplicidad del mismo, así en el auto de 25.01.2001 (autos 1733/2000 ) , no obstante, esta doctrina ha sido modificada a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 18.05.2004 (Sala Tercera Sección Cuarta-Recurso de Casación 5793/2001 ) donde muestra su disconformidad y revoca el auto de la Sala de Valencia por haber analizado la doctrina del silencio Administrativo en una pieza de medidas cautelares, entiende que sólo cuando se analice el fondo de la Sentencia se pueden obtener las conclusiones que llevaron a la Sala a dictar la medida cautelar de carácter positivo consistente en el otorgamiento de una licencia provisional. Desde este punto de vista se desestimaría el alegato.

b) Nos encontramos con suelo no urbanizable común que necesitaba "declaración de interés comunitario" por parte de la Generalidad Valenciana art. 8.2 de la derogada Ley Valenciana 4/1992, de 15 de Noviembre, de Suelo no urbanizable, entendiendo la jurisprudencia que su omisión era un requisitos insubsanable que impedía el silencio administrativo positivo, así el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 15-10-2002 "..El T.S. declara que no ha lugar al recurso de casación deducido por la entidad mercantil recurrente contra la ST.S.J. que confirmó el decreto municipal por el que se había denegado la solicitud de licencia de apertura y funcionamiento de una cantera. La Sala establece que , pretendiéndose realizar la actividad para la que se requiere la autorización denegada en suelo urbanizable, la entidad mercantil recurrente no había obtenido la previa declaración de utilidad pública o interés social, contemplada en el reglamento de Gestión Urbanística, la cual no constituye una deficiencia subsanable, sino un requisito esencial previo y necesario, para la obtención de esa declaración administrativa de interés social, que requiere la tramitación de su correspondiente expediente , y que de ningún modo puede ser subsanado en los plazos de diez o quince días...". Hasta tal punto, que el art. 37.3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 10/2004, de 9 de Diciembre, Ley del Suelo No Urbanizable, cuando establece "..El procedimiento de declaración de interés comunitario deberá resolverse y notificarse al interesado en el plazo máximo de seis meses mediante resolución del Conseller competente en ordenación del territorio y urbanismo. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera notificado la Resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud...".

c) Hay un tercer argumento, la clausura podría acordarla el ayuntamiento tanto si el recurrente tuviese licencia municipal expresa como adquirida por silencio Administrativo. Efectivamente, la solicitud inicial para actividad es de 3.791'33 metros cuadrados sobre una parcela de 9.418'68 metros cuadrados, que a lo largo de los años han ido creciendo al margen de la petición de la licencia y , en la actualidad, se ha "anexionado" para la actividad unos 20.000 metros cuadrados que no tendrían cobertura de ninguna de las maneras.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso."

TERCERO: En consecuencia y por lo expuesto procede la desestimación de este recurso de apelación, confirmándose la Sentencia impugnada y estimando conforme a Derecho el Decreto de Concejalía del Excmo. Ayuntamiento de Alicante de 7-6- 06, con expresa condena en las costas conforme el art. 139.2 de la LJ .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación 1663/07 interpuesto por Luis contra Sentencia desestimatoria nº 226/07 de 25-6 en P.O. 730/06 del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Alicante ; con expresa imposición de las costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico.