Sentencia Administrativo Nº 187/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00187/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA Nº 187

PRESIDENTE:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

MAGISTRADOS

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO /

En Cáceres a veintidós de Octubre de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 136de 2015interpuesto por los apelantes, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD Y D. Vicente , siendo apelados SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD Y D. Vicente contra la sentencia nº 72/15 de fecha 04/06/2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 274/14, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida .-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Merida se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 274/14, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 72/15 de fecha 04/06/2015.

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de los de Mérida de fecha 4 de junio de 2015 y el Auto aclaratorio de 16 de junio del mismo año y recaída en materia de proceso selectivo

No se aceptan los Fundamentos en aquello que contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO .- Dos son los recursos de apelación interpuestos. El primero de ellos, formulado por la Junta de Extremadura que insta la confirmación del acto administrativo en atención a los argumentos expuestos, así como la revocación de la Sentencia de Instancia. El otro Recurso, se interpone por el Recurrente inicial quien disconforme con la estimación parcial, pretende asimismo se estimen sus pretensiones de demanda consistentes en realizar un pronunciamiento anulatorio de diversas preguntas y la validez de algunas otras declaradas nulas del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomado, en grupo de Gestión administrativa del SES. Asimismo se solicitaba una nueva valoración de las puntuaciones obtenidas o subsidiariamente una condena a la Administración por daños y perjuicios.

La Sentencia de instancia y el Auto que la aclara, anula la pregunta 79 y declara incorrecta la anulación de la pregunta nº 3 del test, realizando por tanto una estimación parcial del Recurso contencioso.

TERCERO .- Por motivos de orden, comenzaremos por el primero de los Recursos. El mismo se basa en esencia en la vulneración de la Jurisprudencia acerca de la discrecionalidad técnica e igualmente reseña que en todo caso, el criterio del Juzgador acerca de las preguntas anuladas no es correcto. Por último se indica que los efectos de la Sentencia parcialmente estimatoria, no pueden extenderse al resto de aprobados, quienes ocupan plaza. Pues bien, no está demás acudir a la Jurisprudencia específica en la materia y así por ejemplo la Sentencia de 6 de junio de 2013 , indica: 'resulta oportuno, recordar la jurisprudencia sobre el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ) ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue, tal como se hizo en la STS de 26 de febrero de 2013 ), recurso de casación 2224/2012 .

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo ) , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre ) , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 ) recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 ), recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007), recurso 545/2002 :

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de ), recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 ), recurso 337/2004 ).

6.-También la última doctrina de esta Sala ha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007) (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

'Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cuál es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'....A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE ....A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE ( ) .

Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011), recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada'. A lo anterior, debe indicarse que esta Sala tampoco desconoce el contenido de la Sentencia del TS de fecha 14 de septiembre de 2009 .

CUARTO .- Examinada la anterior Jurisprudencia en relación con la prueba y documentos existentes en el expediente, la Sala llega a entender que por el Magistrado de Instancia no se ha interpretado en su sentido adecuado la Doctrina alegada.

Partiendo de que se trata de preguntas con contenido jurídico y no de otro campo de conocimiento, para lo que resultaría necesaria en su caso una prueba pericial, este Tribunal ha procedido a examinar la motivación contenida en la resolución del Recurso de alzada, (folios 97 y siguientes) y ha llegado a entender que la misma es suficientemente razonable y argumentada, en atención a los motivos que le llevaron a no anularlas o por el contrario a hacerlo. Como manifiesta el Supremo, la meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta. La premisa inicial por tanto es la de una formulación tanto en la pregunta como en la respuesta de un error de tal entidad o de un significado equívoco de tal calado, que un análisis jurídico simple denote la existencia de ese error, de ese equívoco planteamiento. Entendemos que ello no sucede. Para comenzar, hay que indicar que en las preguntas no sólo poseen un contenido jurídico general sino que también las hay de carácter contable y sobre todo de ámbitos estatutarios específicos que evidentemente los Jueces no conocemos de memoria y que en su caso deben ser examinadas a través de los textos normativos. La solución a la pregunta 79 está fundamentada por la Administración. El criterio del Magistrado de Instancia excede de lo que sería la constatación de un error palmario en la solución. Introduce opiniones jurídicas que aunque válidas y respetables, no son irrefutables y que han precisado analizar cuestiones complejas. Algo similar sucede con la pregunta número 3. Pese a lo que asevera el Magistrado, la motivación que realiza el Tribunal acerca de la exclusión, podrá entenderse más o menos acertada, pero tampoco es arbitraria ni extravagante. En realidad y como se ha adelantado, eso ocurre con el resto de preguntas y respuestas, no sólo con las dos estimadas en Sentencia. Insistimos, no nos situamos ante proposiciones jurídicas palmariamente erróneas ni disparatadas, así como las soluciones adoptadas. Se ha motivado administrativamente el porqué, y por otra parte, sería pugnar con la discrecionalidad técnica y entrar en terrenos vetados a Tribunales, analizar exhaustivamente preguntas y respuestas de procesos selectivos por el mero hecho de tratarse de cuestiones jurídicas, cuando las mismas en sí mismo no pugnan de manera evidente y grosero frente al Ordenamiento. Lo hasta aquí expuesto, determina no sólo la estimación de la apelación interpuesta por la Junta de Extremadura-SES y la subsiguiente revocación de la Sentencia, sino lógicamente la desestimación de la apelación de la Recurrente. Llegados a este punto, no procede por lógica y coherencia realizar pronunciamiento alguno acerca de la solicitud subsidiaria de daños y perjuicios al no darse el presupuesto esencial para acordar los mismos, cuál sería la incorrecta actuación administrativa.

QUINTO .- Conforme al art 139 de la LJCA , las costas de la apelación interpuesta por la Administración se interpondrán en referencia a las de primera instancia a la contraparte sin pronunciamiento de las causadas en la alzada. En cuanto a las costas de la apelación formulada por la Recurrente, se impondrán en esta alzada a dicha parte al haberse desestimado sus pretensiones en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que con estimación de la apelación interpuesta por la Junta de Extremadura-SES, revocamos la Sentencia de instancia a la que se refiere las actuaciones y en su consecuencia declaramos conforme al Ordenamiento el acto administrativo recurrido. Asimismo desestimamos el Recurso interpuesto por la Procuradora Sra. González Rodríguez en nombre de D. Vicente frente a la misma Sentencia. Ello con imposición en costas de acuerdo al fundamento quinto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.