Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00187/2021
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27
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Equipo/usuario: OVL
N.I.G:26089 45 3 2020 0000656
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000326 /2020 /D
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª : Valeriano
Abogado:MARIA ELENA SAENZ DE JUBERA HIGUERO
Procurador D./Dª: GEMA MUES MAGAÑA
Contra D./DªSERVICIO RIOJANO DE SALUD
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 187/2021
En LOGROÑO, a tres de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 326/2020-D, instados por D. Valeriano, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª GEMA MUES MAGAÑA, y, asistido por la Letrada, Dª MARÍA ELENA SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, frente al SERVICIO RIOJANO DE SALUD (en adelante, SERIS), representado y asistido por el Letrado de la CC.AA., en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales, Dª GEMA MUES MAGAÑA, en nombre y representación de D. Valeriano, presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra Resolución del 21/10/2020 dictada por el SERVICIO RIOJANO DE SALUDpor la que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución de 01/07/2020 del SERVICIO RIOJANO DE SALUD (por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna en el Servicio Riojano de Salud para su provisión por el turno libre y por el turno de promoción interna, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de los años 2018 y 2019) y contra la Resolución de 03/09/2020 del SERVICIO RIOJANO DE SALUD (por la que se hizo pública la relación provisional de personas admitidas y excluidas a dichas pruebas selectivas y se fijaba la fecha de examen para el 13/02/2021) y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 30/09/2020, del SERVICIO RIOJANO DE SALUD por la que se hizo pública la relación definitiva de personas admitidas y excluidas a dichas pruebas. En la demanda, tras alegar los hechos y razonamientos que estimó de aplicación, terminó solicitando que, sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba y ni de celebración de vista, se dictase sentencia por la que, estimándose el recurso: 1) se declarase la invalidez de las resoluciones y actos impugnados, dejando sin efecto lo en ellas resuelto y procediéndose se anulase el proceso selectivo convocado y tramitado por dichas resoluciones, con todas las consecuencias inherentes a dicha invalidez; 2) se reconociese el derecho de su mandante a la movilidad voluntaria y se condenase a la demandada a adoptar las medidas y actos necesarios para el pleno ejercicio de tal derecho mediante la convocatoria de concurso de traslados de las plazas vacantes de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna en el SERIS, previo a la convocatoria de la OPE de los años 2018 y 2019, en el plazo máximo de 1 mes desde la fecha de la sentencia que se dictase u otro plazo que se considerase razonable.
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se dio traslado a la administración demandada para contestar.
A instancia de la parte recurrente se formuló ampliación del recurso a dos nuevas resoluciones, y, previo traslado a la administración demandada para alegaciones, por Auto de fecha 05/02/2021 se amplió el recurso a la Resolución de 13/01/2021 por la que se inadmitía a trámite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 21/10/2020 y se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30/09/2020 por la que se hacía pública la relación definitiva de personas admitidas y excluidas a dichas pruebas y contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 28/11/2020 contra Resolución la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia del Servicio Riojano de Salud de 27/11/2021 por la que se procedía al nombramiento del Tribunal de Selección del concurso oposición para la provisión de las plazas convocadas.
Reclamado el expediente administrativo de las nuevas resoluciones recurridas respecto a las cuales se había ampliado el recurso y, presentado escrito de ampliación, la administración presentó escrito de contestación, tras lo cual se dictó diligencia de 21/04/2021 declarando las actuaciones conclusas para sentencia.
Estando el procedimiento pendiente de dictar sentencia, la representación procesal del actor solicitó la ampliación del presente recurso contencioso administrativo a la Resolución de 03/06/2021 por la que se nombraba personal estatutario fijo a las personas que habían superado el proceso selectivo cuya convocatoria y demás actos eran objeto de este procedimiento, asignando las plazas de la Categoría de Facultativo Especialista del Área de Medicina Interna acordando por providencia de fecha de 21/06/2021 no haber lugar a tramitar dicha petición por estar el procedimiento concluso para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-
I.En el presente procedimiento son objeto de discusión la legalidad de las siguientes resoluciones:
Resolución del 21/10/2020 dictada por el SERVICIO RIOJANO DE SALUDpor la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos por D. Valeriano contra la Resolución de 01/07/2020 del SERVICIO RIOJANO DE SALUD (por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna en el Servicio Riojano de Salud para su provisión por el turno libre y por el turno de promoción interna, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de los años 2018 y 2019) y contra Resolución de 03/09/2020 del SERVICIO RIOJANO DE SALUD (por la que se hizo pública la relación provisional de personas admitidas y excluidas a dichas pruebas selectivas y se fijaba la fecha de examen para el 13/02/2021).
Resolución de 13/01/2021por la que, por un lado, se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto por D. Valeriano contra la resolución de fecha 21/10/2020 y, por otro lado, se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30/09/2020 por la que se hacía pública la relación definitiva de personas admitidas y excluidas a dichas pruebas.
Desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por D. Valeriano el 28/11/2020 contra Resolución la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia del Servicio Riojano de Salud de 27/11/2021por la que se procedía al nombramiento del Tribunal de Selección del concurso oposición para la provisión de las plazas convocadas y
II.El recurrentees personal estatutario fijo en el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN, concretamente, Facultativo Especialista en Medicina Interna en el Hospital Santiago Apóstol de MIRANDA DE EBRO y en este pleito ha recurrido la resolución por la que el SERIS convoca pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo de 5 plazas de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna en el Servicio Riojano de Salud para su provisión por el turno libre y por el turno de promoción interna, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de los años 2018 y 2019, y los actos ulteriores dictados en tal proceso, a excepción de la resolución de nombramiento como personal estatutario fijo de las personas que han superado dicho proceso selectivo.
Pretende que todo el proceso se anule y se deje sin efecto, que se reconozca su derecho a la movilidad voluntaria y se condene a la administración demandada, como forma de hacer efectivo tal derecho, a que convoque un concurso de traslados de las plazas vacantes de la categoría de Facultativo Especialista en el SERIS, previo a la convocatoria correspondiente a la OPE de 2018 y 2019.
Dado que, conforme a la Base 2.1. y 2.2 de la convocatoria impugnada, no puede participar en tal proceso ni ser designado personal estatutario fijo del SERIS porque posee plaza en propiedad en la categoría impugnada en otro Servicio de Salud, y, dado que la administración no ha convocado en 20 años ningún concurso de traslados de su categoría y especialidad, pese a la existencia de plazas vacantes que están siendo cubiertas por personal temporal, eventual o interino o en comisión de servicios, entiende vulnerado su derecho a la movilidad voluntaria poniendo el acento, por un lado, en que la administración hace depender la efectividad de tal derecho del resultado de la negociación entre la administración y organizaciones sindicales, y, por otro lado, que en otras especialidades y en otras categorías la administración sí que ha convocado periódicamente concursos de traslados y ello resulta discriminatorio al no existir razón justificación suficiente.
Funda su recurso en las siguientes infracciones: a) infracción de los arts. 9, 14, 23.2 y 103 de la CE porque al no convocarse concursos de traslados para plazas vacantes de su especialidad y ser excluido del proceso no tiene la posibilidad de acceder a un puesto en LOGROÑO de su especialidad; b) infracción del art. 117.3 de la Ley 39/2015 porque las resoluciones han seguido ejecutándose pese a haber solicitado en vía administrativo su suspensión y no haber resuelto en plazo; c) infracción de los arts. 17.1.e), 29.1.a) y d), 29.2 y 37 de la Ley 55/2003 por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Sanitario de los Servicios de Salud y arts. 5 y 43 y ss. del Decreto 2/2011, de 14 de enero de selección de personal del SERIS vulnerándose su derecho a la movilidad voluntaria al no convocarse concursos de traslados para plazas vacantes de su especialidad con carácter periódico, lo cual va ligado a su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, teniendo en cuenta que su domicilio está en LOGROÑO, donde reside su esposa que padece una enfermedad; d) infracción de la doctrina de los actos propios y seguridad jurídica porque la demandada ha venido convocando concursos para otras especialidades y categorías; e) funcionamiento anormal de la administración por no haber convocado concurso de traslado previo pese a la existencia de plazas vacantes; f)iura novit curia.
III.La administración demandadase opone al recurso interpuesto advirtiendo que los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios no sustentan suficientemente su pretensión al no existir obligación previa de la administración de convocar concurso de traslados previo a la convocatoria que ha impugnado ni apreciarse vulneración de su derecho a la movilidad voluntaria.
Reconoce, en primer lugar, que como personal estatutario ostenta un derecho a la movilidad territorial de carácter voluntario que, sin embargo, no es absoluto, sino que está sujeto a su configuración legal y reglamentaria y, concretamente, a las potestades de autoorganización de la administración. En segundo lugar, sostiene que no es posible invocar una suerte de vulneración genérica del derecho a la movilidad porque no ha acreditado una falta de convocatoria en los últimos años en los demás Servicios de Salud de otras CC.AA. En tercer lugar, recuerda que la convocatoria de concursos de traslados no es la única forma de provisión de puestos de trabajos que dispensa el art. 37 del Estatuto Marco. Y, en cuarto lugar, destaca que la legislación vigente no impide convocar procesos selectivos de nuevo ingreso si previamente no se ha convocado un concurso de traslados precisando que el art. 29.2 del Estatuto Marco define tres procedimientos de provisión sin definir preferencias o prioridades temporales, remitiéndose a una STS de 13/04/2003 que, de una parte, legitima que los procedimientos de acceso a la función pública estén vetados a personas que ya han accedido previamente en el mismo cuerpo, categoría y especialidad y, de otra parte, concluye que no es preciso publicar un concurso previo a la convocatoria de personal de nuevo ingreso.
SEGUNDO.--SOBRE EL DERECHO DEL ACTOR A LA CONVOCATORIA PREVIA DE UN CONCURSO DE TRASLADOS-
I.La cuestión principal planteada en la presente litis se contrae, básicamente, a determinar si el proceso selectivo convocado y celebrado por el SERIS para la provisión por el turno libre y por el turno de promoción interna de cinco plazas de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna debe ser anulado por no haberse convocado previamente un concurso de traslados impidiendo al recurrente el ejercicio de su derecho a la movilidad voluntaria, dándose la circunstancia de que la administración sanitaria riojana durante 20 años no ha convocado ningún concurso de traslados de este tipo en su Categoría y Especialidad.
II.El recurso, debe adelantarse, no merece favorable acogida.
No existe ningún precepto legal o reglamentario que imponga el deber de la administración de sacar previamente a concurso de traslados las plazas convocadas para el personal de nuevo ingreso, por lo que no incurriendo la Resolución de 01/07/2020 por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna en el Servicio Riojano de Salud para su provisión por el turno libre y por el turno de promoción interna, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de los años 2018 y 2019 en ninguna infracción, debe mantenerse y seguir produciendo efectos, sin que la eventual vulneración del derecho a la movilidad voluntaria del recurrente posea virtualidad suficiente para dejarla sin efecto.
En efecto, el art. 29.1 b) y d) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, reconoce la potestad de autoorganización de recursos materiales y personal de la administración para la planificación de sus recursos materiales y humanos, con el límite legal que supone que supone el respeto a los principios de eficiencia e interés general. Dispone lo siguiente: '1. La provisión de plazas del personal estatutario se regirá por los siguientes principios básicos: b) Planificación eficiente de las necesidades de recursos y programación periódica de las convocatorias...f) Participación, a través de la negociación en las correspondientes mesas, de las organizaciones sindicales especialmente en la determinación de las condiciones y procedimientos de selección, promoción interna y movilidad, del número de las plazas convocadas y de la periodicidad de las convocatorias'.Existe, por tanto, una potestad de autoorganizatoria de la administración para la gestión de su personal que se ejerce con discrecionalidad técnica con el alcance y límites que son propios de este tipo de potestades.
Por su parte, el art. 29.2 del mismo Texto Legal establece que la provisión de plazas del personal estatutario se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, así como por reingreso al servicio activo en los supuestos y mediante el procedimiento que en cada servicio de salud se establezcan. El citado precepto define los procedimientos generales de provisión sin establecer entre ellos ninguna preferencia o prioridad, por lo que convocar un concurso-oposición para personal de nuevo ingreso sin sacar previamente un concurso de traslados no resulta contrario a la normativa, máxime cuando no se ha denunciado arbitrariedad o desviación de poder en esta forma de proceder que obligue a dilucidar si está o no justificada.
Es más, la convocatoria impugnada viene a ejecutar la oferta de empleo público de los años 2018 y 2019 y tales ofertas, en las que fueron definidas las plazas vacantes de la Categoría y Especialidad que ostenta el recurrente, no constan impugnadas. La anulación del proceso convocado supondría desconocer la oferta de empleo pública aprobada con anterioridad en la que se definen las plazas vacantes, siendo jurisprudencia reiterada que el procedimiento de provisión de vacantes por concurso debe ser previo a la formulación de la oferta de empleo público propiamente dicha porque sólo de esta manera se asegura un mejor aprovechamiento de los efectivos existentes y, a resultas de aquél, se obtendrán las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas y que conforman las vacantes que integran la Oferta de Empleo Público.
Es cierto que el art. 37.2 del Estatuto Marco reconoce un derecho de movilidad voluntaria y, a su vez, la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud también es uno de los principios básicos que informan la provisión de plazas del personal estatutario conforme al art. 29.1 d).
El art. 37.2 señala que '2. Los procedimientos de movilidad voluntaria, que se efectuarán con carácter periódico, preferentemente cada dos años, en cada servicio de salud, estarán abiertos a la participación del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad, así como, en su caso, de la misma modalidad, del resto de los servicios de salud, que participarán en tales procedimientos con las mismas condiciones y requisitos que el personal estatutario del servicio de salud que realice la convocatoria. Se resolverán mediante el sistema de concurso, previa convocatoria pública y de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad'.
Ahora bien, como precisa la Sentencia 49/2020, de 23/01/2020, de la Sección 8ª del TSJ de MADRID, Recurso de Apelación 1057/2019, Ponente, Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ 'deducir de tal tenor que el de movilidad voluntaria es un derecho absoluto que ostenta el Facultativo Especialista de Área en concreto es algo que excede del tenor del propio precepto ya que además choca frontalmente con la discrecionalidad que reconoce el ordenamiento jurídico a la Administración para ordenar su personal. Buena prueba de ello es queel precepto en cuestión no se pronuncia en modo alguno de manera imperativa estableciendo la ineludible obligación de la Administración de convocar cada dos años un concurso de traslado; y además en una concreta Especialidad. Lo que el precepto reproducido establece -se puede leer de nuevo más arriba- es que, 'preferentemente' no obligatoriamente, la convocatoria de los concursos debería hacerse cada dos años.
Por otra parte, y junto a lo anterior, el modulado derecho a la movilidad voluntaria viene reconocido ( artículo 37.1 de la Ley del Estatuto Marco ) en el seno del conjunto del Sistema Nacional de Salud del que forman parte todos y cada uno de los Servicios autonómicos de Salud, y, de forma evidente, el personal que presta servicios para los mismos. La declaración de la obligación de convocar un específico concurso por parte de la Comunidad de Madrid, en un Área tan concreta como es la de Urología para el personal de la Comunidad de Madrid estaría, a su vez, contraviniendo los postulados del principio de igualdad que se habría de garantizar, de manera efectiva, para el personal estatutario 'en el conjunto del Sistema Nacional de Salud' y no sólo para el personal del SERMAS.
Finalmente, pero con la misma relevancia que lo anterior, sobre la cuestionada obligación de la Administración de convocar un concurso de traslados ya ha tenido esta Sala de Madrid ocasión de pronunciarse en la reciente Sentencia de 10 de junio de 2019 (Rec. Apel. 2002/2018) de la Sección Séptima, cuyos razonamientos esta Sección Octava comparte plenamente.
En ese recurso, la Sección Séptima de esta misma Sala resolvió la apelación formulada por distintos Facultativos Especialistas de Área de distintas Comunidades Autónomas contra la Sentencia de instancia que había desestimado su pretensión, como aquí, de que se declarase la obligación de la Comunidad de Madrid de convocar concursos de traslados para para la provisión de las plazas del SERMAS, de personal sanitario de las distintas especialidades de Facultativos Especialistas de Área. En su Sentencia de 10 de junio de 2019, la Sección Séptima , de modo coincidente con lo que se ha razonado en ésta, dice lo siguiente:
' El art. 37 del estatuto deja a la total apreciación por parte del Servicio de Salud competente, las formas, plazos y supuestos de cobertura de plazas estatutarias, y la elección del sistema aplicable a cada uno de ellos, debiendo ponderar las innumerables circunstancias que condicionan dicha decisión, lo que entra de lleno en las referidas potestades de organización.
(...) La sentencia 11/05/2018 (Rec. 997/2017 ) que cita la Comunidad de Madrid no se refiere a supuesto idéntico al presente, si bien algunos de sus pronunciamientos son también aplicables al presente caso. (...)
La Comunidad de Madrid razona en la resolución administrativa que se encuentra ante la necesidad de conjugar dos pretensiones, la del personal estatutario temporal que aspira a obtener la condición de fijo mediante su participación en los correspondientes procesos selectivos y, la del personal estatutario fijo de movilidad, bien en el seno de la Comunidad de Madrid o bien entre Comunidades. Que la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud optó por convocar en los meses de mayo y junio de 2015, procesos selectivos en 39 categorías de personal estatutario (23 de dichas categorías correspondientes a Facultativos Especialistas de Área), ascendiendo a un total de 115 las convocatorias publicadas al haberse diferenciado por turnos de acceso: turno libre, de promoción interna y turno de discapacidad. Dichos procesos derivan de plazas aprobadas en distintas Ofertas de Empleo Público, ascendiendo a un total de 1.376 plazas las que han sido objeto de convocatoria, y a 30.748 las solicitudes de participación presentadas. En cuanto a la convocatoria de concurso de traslados en las categorías de Facultativos Especialistas con procesos selectivos en fase de ejecución, ello podría generar importantes desajustes organizativos con las consiguientes disfuncionalidades en la prestación de los servicios que afectarían a la calidad asistencial.
(...) La Comunidad de Madrid razona en la resolución administrativa que se encuentra ante la necesidad de conjugar dos pretensiones, la del personal estatutario temporal que aspira a obtener la condición de fijo mediante su participación en los correspondientes procesos selectivos y, la del personal estatutario fijo de movilidad, bien en el seno de la Comunidad de Madrid o bien entre Comunidades. Que la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud optó por convocar en los meses de mayo y junio de 2015, procesos selectivos en 39 categorías de personal estatutario (23 de dichas categorías correspondientes a Facultativos Especialistas de Área), ascendiendo a un total de 115 las convocatorias publicadas al haberse diferenciado por turnos de acceso: turno libre, de promoción interna y turno de discapacidad. Dichos procesos derivan de plazas aprobadas en distintas Ofertas de Empleo Público, ascendiendo a un total de 1.376 plazas las que han sido objeto de convocatoria, y a 30.748 las solicitudes de participación presentadas. En cuanto a la convocatoria de concurso de traslados en las categorías de Facultativos Especialistas con procesos selectivos en fase de ejecución, ello podría generar importantes desajustes organizativos con las consiguientes disfuncionalidades en la prestación de los servicios que afectarían a la calidad asistencial.
(...) Procederá en consecuencia desestimar el recurso de apelación, por considerar que el citado artículo 37 establece efectivamente una obligación para cada Comunidad Autónoma, si bien se deja a la misma la determinación de la oportunidad del momento en que realizar este tipo de convocatorias de movilidad voluntaria, como lo evidencia la redacción del precepto, al indicar que preferentemente (es decir, no obligatoriamente) habrían de tener lugar cada dos años, sin que tampoco se determinen en la norma otros parámetros, como porcentaje de plazas que pudiera ofertarse, especialidades etc.
(...) como reconocen ambas partes, en esta materia la Comunidad de Madrid dispone de un amplio margen de decisión, como corresponde a su potestad de autoorganización; la desestimación de la petición formulada no carece de motivación, siendo notoria la existencia de un alto porcentaje de empleo temporal en el Servicio Madrileño de Salud, y la puesta en marcha de diversos procesos selectivos, así como la derogación del Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre Selección de Personal Estatutario y Provisión de Plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, única que abordaba mínimamente el tema.
En esta línea de falta de desarrollo actual del art. 37 y 38 del Estatuto Marco cabe citar la sugerencia del Defensor del Pueblo adoptada el 26 de octubre de 2016. En la misma, se estima necesario que a fin de hacer posible la garantía de movilidad, se pongan en marcha los convenios de colaboración previstos en la disposición adicional duodécima de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, actuación que compete a las distintas administraciones sanitarias (no solo a la aquí apelada), en desarrollo de la normativa estatal básica. Considera el Defensor del Pueblo que sería procedente el tratamiento y aprobación en el seno del Consejo Interterritorial de un modelo común de convenio entre los servicios de salud que de forma homogénea para el conjunto del sistema contribuya a la solución de la movilidad de este personal, como instrumento jurídico necesario que complete estas acciones que se pretenden dotar de la necesaria efectividad.
Por lo tanto, el derecho a la movilidad a que se refiere el artículo 37 precisa de un desarrollo, siendo competencia de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud el establecimiento de los criterios y principios por los que deben regirse las convocatorias de movilidad. En este sentido el art. 43 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud establece que mediante real decreto, tras acuerdo en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, previo informe del Foro Marco para el Diálogo Social, se establecerán los criterios básicos y las condiciones de las convocatorias de profesionales y de los órganos encargados de su desarrollo que aseguren su movilidad en todo el territorio del Estado, sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a las Administraciones sanitarias' .
Proyectando lo expuesto al supuesto de autos no puede afirmarse vulneración del derecho del recurrente a la movilidad voluntaria por el hecho de que la administración riojana no haya convocado concurso de traslados en su Categoría y Especialidad durante un prolongado período de tiempo. Para alcanzar la convicción de que se ha vulnerado este derecho, impidiéndole su efectivo ejercicio, sería necesario acreditar que no sólo el Servicio de Salud de esta CC.AA. no ha convocado concursos de traslados sino que el resto de Servicios de Salud autonómicos tampoco ha actuado de este modo. Y, además, sería necesario probar que el SERIS no ha actuado eficientemente en la planificación y organización de sus necesidades de personal. El hecho de que en otras Categorías y/o especialidades sí que hayan sido convocado concursos de traslados periódicamente no es determinante ni resulta discriminatorio per seporque la situación de base, necesidades y forma de satisfacerlas no son equivalente sino que pueden ser cualitativamente diferentes.
En suma, por más que esta juzgadora considere recomendable que, ante la situación denunciada por el SR. Valeriano, la administración deba plantearse seriamente someter a negociación colectiva la posibilidad de convocar un proceso de movilidad en la Categoría de Facultativo Especialista de Área de Medicina Interna examinando las razones que aconsejan o desaconsejan este modo de provisión de las plazas vacantes existentes en esta especialidad, ello no es suficiente para estimar el recurso contencioso administrativo, confirmando las resoluciones administrativas recurridas.
III.En relación al motivo esgrimido en el recurso acerca de que pidió en vía administrativa la suspensión de la ejecución del acto impugnado, la administración no resolvió expresamente en el plazo de un mes, y, conforme al art. 117.3 de la Ley 39/2015, la ejecución de dicho acto debía entenderse suspendida, no respetando, sin embargo, dicha suspensión porque el procedimiento continuó, ha de señalarse lo siguiente.
El artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que la recurrente invoca, dispone:
'Artículo 117. Suspensión de la ejecución.
1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.
3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.
4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado.
Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente.
La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.
5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó'.
Los apartados 3 y 4 'in fine'del precepto citado son de contenido análogo a lo que disponía el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
De los apartados 3 y 4 'in fine' del artículo 111 de la Ley 30/1992 y artículo 117 de la Ley 39/2015 se desprende que la suspensión solicitada en vía de recurso administrativo se produce por silencio cuando la Administración no haya dictado resolución expresa al respecto en el plazo de 30 días a contar desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidirla, así como que se prolongará después de agotada la vía administrativa hasta que el órgano jurisdiccional competente para tramitar y resolver el ulterior recurso contencioso administrativo, en el que se haya solicitado la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado en el proceso, se pronuncie en la pieza de medidas cautelares sobre la suspensión interesada, pero ello no implica en absoluto que el órgano jurisdiccional quede vinculado por el sentido de la suspensión cautelar producida en vía administrativa, ni que los efectos de la misma se prolonguen, al margen de la resolución judicial que se haya dictado en el incidente cautelar, hasta que se dicte sentencia, porque las precitadas normas únicamente disponen que la suspensión administrativa solo se mantendrá hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud de suspensión del acto impugnado.
Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada el 26 de enero de 2011 en el recurso de casación número 1065/2010, en cuyos fundamentos jurídicos se declaraba:
'Segundo
Contra las referidas resoluciones se aducen al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional dos motivos de casación:
. el primero , por infracción de los artículos 129 y 130 de la citada Ley Jurisdiccional, en relación con el 111.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y jurisprudencia que los interpreta - sentencias de cuatro de diciembre de dos mil tres , trece de abril y trece de mayo de dos mil cinco - conforme a la cual la suspensión eventualmente producida en vía administrativa por efecto del silencio, no vincula en sede jurisdiccional, dado que el artículo 111.4 de la Ley 30/1992 , requiere que se haya prestado previamente caución en vía administrativa y, en cualquier caso, determina que la eficacia suspensiva finalizará cuando se produzca el pronunciamiento judicial solicitado, que se fundará en la normativa regulada en la Ley Jurisdiccional.
(...)
Cuarto
.../...lo cierto es, que, entre otras, en nuestras sentencias de trece de abril y trece de mayo de dos mil cinco ,dictadas respectivamente en los recurso de casación 5726/2002y 717/2003 , resolvimos unos supuestos idénticos al que aquí analizamos.
Decíamos en estas sentencias en las que nos remitíamos a otra anterior de cuatro de diciembre de dos mil dos, -recurso de casación 2928/2001- " que el órgano judicial no queda vinculado por la suspensión producida durante la sustanciación del recurso administrativo como consecuencia de las previsiones del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sino que, por el contrario, los juzgados y tribunales, al resolver acerca de la suspensión de la ejecutividad de las disposiciones o actos impugnados en sede jurisdiccional, deben atenerse al régimen de medidas cautelares establecido en los artículos 129 a 136 de la Ley de esta Jurisdicción .
Según el planteamiento de la recurrente, que se resume en la automática prolongación de la suspensión de la ejecutividad obtenida en vía previa por el silencio de la Administración durante la tramitación del proceso en sede jurisdiccional, no sería necesario impetrar del juez o tribunal que conoce del pleito media cautelar alguna, pero, evidentemente, no es tal el sistema el establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en el que, por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa como consecuencia de lo establecido en el artículo 111.3 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional competente la adopción de la correspondiente medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, según establece el artículo 129.1 de la Ley de esta Jurisdicción , entre ellas, lógicamente, la suspensión de la ejecutividad del acto, a la que dicho órgano jurisdiccional puede acceder o no conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de esta misma Ley , sin estar para ello vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración, que no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto o, en el caso de deducirse recurso en sede jurisdiccional, hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la materia, que es lo previsto expresamente en el mentado artículo 111.3 y 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ... "
En consecuencia este segundo motivo debe ser estimado y de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2 .d) procede casar las resoluciones impugnadas y resolver sobre la suspensión solicitada por los demandantes, concejales del Ayuntamiento de Punta Umbría'.
En este caso asiste la razón al recurrente de que una vez presentado recurso contra la Resolución de 01/07/2020 en el que pidió la suspensión de la ejecución del acto, al no haber resuelto la administración en el plazo de un mes, debía entenderse suspendida la eficacia del acto por aplicación expresa del art. 117.3 de la Ley 30/1992. Ahora bien, la continuación del proceso, obviando la suspensión que legalmente debía operar como consecuencia del silencio de la administración ante la petición formulada, ninguna eficacia puede tener de cara a la estimación de las pretensiones de fondo planteadas en este recurso. La suspensión del proceso es un hecho ajeno e independiente al objeto del recurso contencioso administrativo y ninguna indefensión se le ha ocasionado pues el actor formuló solicitud de medidas cautelares en vía jurisdiccional y tales medidas fueron desestimadas por Auto 22/2021, de 10/02/2021 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares. Es más, en caso de haber sido suspendida en vía administrativa, de forma expresa o por silencio, la eficacia del acto, tal suspensión únicamente podría haberse mantenido hasta que en la pieza separada de medidas cautelares incoada al efecto se hubiera dictado la resolución judicial oportuna concediendo o denegando la petición formulada.
TERCERO.--COSTAS PROCESALES-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas en atención a las especiales circunstancias de hecho concurrentes.
CUARTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia procede interponer recurso de apelación.
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procuradora de los Tribunales, Dª GEMA MUES MAGAÑA, en nombre y representación de D. Valeriano, contra las resoluciones referenciadas en el primer fundamento de derecho.
DECLAROque las mismas son conformes a derecho, CONFIRMÁNDOLAS.
Todo ello sin hacer especial imposición sobre las COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0326 20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
