Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 187/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Mérida, Sección 1, Rec 92/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

MERIDA

SENTENCIA: 00187/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono:924387200 924388703 Fax:924 300112

Correo electrónico:contencioso1.merida@justicia.es

Equipo/usuario: ISB

N.I.G:06083 45 3 2020 0000164

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000092 /2020 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Teodoro

Abogado:FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA

Procurador D./Dª : LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO

Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (SES) A11030118-JUNTA DE EXTREMADURA, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD AVD. DE COLON S/N

Abogado:, LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª,

SENTENCIA Nº 187/21

En Mérida, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, PEDRO FERNÁNDEZ MORA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Abreviadoque, con el número 92/2020, se han seguido ante el mismo, habiendo sido partes, como Recurrente, DON Teodoro, representado por el Procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y asistido por el Letrado Don Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, y como Demandada el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (SES), representado y asistido por sus Servicios Jurídicos; versando el presente procedimiento sobre cuestión de PERSONAL.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador Sr. Álvarez Cuadrado, obrando en la representación ya indicada, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el que se interponía demanda contra la Resolución de fecha 20 de abril de 2020 por la que se desestima la solicitud de emisión de certificado de acto presunto estimatorio producido por silencio administrativo, y contra la Resolución de fecha 5 de mayo por la que se acuerda desestimar las solicitudes presentadas mediante representación o directamente por el interesado D. Teodoro, de fechas 4 de noviembre de 2019 y 14 de noviembre de 2019. Resoluciones ambas del Servicio Extremeño de Salud.

Dicha demanda se basa esencialmente en que el actor viene desempeñando sus funciones como estatutario interino en el SES, con destino actual en la Unidad Medicalizada de Emergencias de Extremadura adscrita a la Gerencia de Área de Salud de Cáceres.

Se indica que comenzó el 2 de enero de 2007 y desde entonces, viene desempeñando las funciones de enfermero de urgencias de atención primaria en diversos destinos, teniendo en consecuencia una antigüedad de más de 13 años en ese cuerpo profesional.

Se añade que desde el año 2000 hasta el 2018, para el ingreso como personal fijo dentro del cuerpo de enfermeros de urgencias de atención primaria se han convocado los procesos selectivos en los años 2006, 2012 y 2017, habiendo aprobado el actor varios ejercicios de los procesos selectivos del SES, del Servicio de Urgencias de Urgencias Médicas de Madrid y Alcorcón, de los Servicios de Salud de Andalucía, Asturias y Castilla La Mancha.

Se viene a concretar del mismo modo, que en esos más de 13 años de servicios prestados, el actor realiza funciones ordinarias y estructurales propias de estatutario fijo, pues el trabajo en su centro de destino se reparte en función de horario y carga de trabajo, lo que acredita que el demandante no realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los estatutarios fijos comparables.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó interesando el dictado de sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho del actor a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo Marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita se declare el derecho del actor y se condene a la Administración empleadora a que proceda a:

1.- al nombramiento del personal estatutario temporal recurrente, como empleado estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

2.- o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrar a este personal empleado estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada a su nombramiento como empleado público equiparable a los estatutarios fijos al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inamovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado, del que sólo por ser cesado por las mismas causas que el personal estatutario fijo.

3.- y, en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer al personal temporal recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

4.- y, en todo caso, se le abone a cada uno la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que proceda abonar al actor en otros momentos, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su cese.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda se acordó seguir por los trámites del procedimiento abreviado, si bien finalmente siguiéndose trámite escrito.

TERCERO:Recabado el expediente administrativo, del que se dio traslado a las partes personadas, la Administración demandada procedió a contestar a la demanda oponiéndose a la misma.

Recibido el Juicio a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en obra en autos, evacuando las partes sus oportunas conclusiones, quedando entonces los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo, la Resolución de fecha 20 de abril de 2020 por la que se desestima la solicitud de emisión de certificado de acto presunto estimatorio producido por silencio administrativo, y contra la Resolución de fecha 5 de mayo de 2020 por la que se acuerda desestimar las solicitudes presentadas mediante representación o directamente por el interesado D. Teodoro, de fechas 4 de noviembre de 2019 y 14 de noviembre de 2019. Resoluciones ambas del Servicio Extremeño de Salud.

En síntesis, lo que viene a solicitar la parte recurrente es que se le reconozca por la Administración, el carácter indefinido de su vínculo con el Servicio Extremeño de Salud, para el que viene desempeñando sus funciones como estatutario temporal desde el 2 de enero de 2007, desempeñando sus funciones en distintos destinos; entiende la parte recurrente que durante esos años de servicios continuados, el mismo ha realizado funciones ordinarias y estructurales propias de estatutarios fijos, que el número de años que lleva prestando servicios para el SES evidencian que los empleados temporales de dicho servicio no realizan sustituciones ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de estatutarios fijos; considera el recurrente que la actuación de la Administración no sólo vulnera la normativa nacional sino que también incumple la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEPP, sobre el trabajo de duración determinada; entiende que esa situación es un fraude que ha de ser subsanado estimando sus pretensiones en estos autos.

Se opone la Administración a lo pedido de contrario a la vista de la redacción del art. 10.4 y 70 del EBEP, señalando que la convocatoria de la plaza en los procesos de provisión correspondiente no garantiza su cobertura efectiva por personal fijo, debido a circunstancia ajenas a la Administración convocante y que, además, no puede considerarse fraude de ley la falta de cobertura de una plaza por personal fijo durante un tiempo determinado ya que la Administración únicamente tiene la obligación de convocar los correspondientes procesos tanto de selección como de provisión para su cobertura, encontrándose sujeta, además, a las tasas de reposición impuestas en los últimos años por las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado, que han impedido ofertar todas las plazas que quedan vacantes. Añade, también la Administración, que durante el tiempo que ha prestado servicios el recurrente para el SES, se han convocado tanto concurso de traslados como procesos selectivos para acceder a plazas como la desarrollada por el recurrente por turno libre y que pese a esos procesos de selección, la plaza no se ha cubierto por causas ajenas a la Administración, no compartiéndose la idea de que el recurrente pueda alcanzar, con su pretensión, el mismo resultado que si hubiera superado un proceso selectivo para el acceso como personal estatutario fijo, solicitando, por todo lo anterior, la desestimación del recurso que dio lugar a los presentes autos. Además, concreta que el recurrente ha prestado sus servicios en el SES en varias de sus áreas de salud y distintas unidades organizativas realizando fundamentalmente sustituciones en varias categorías, Enfermero de Urgencias de Atención Primaria, Enfermero, Enfermero de Atención Continuada y en la Escala Técnica sanitaria ATS/DUE, por lo que su vinculación jurídica con el SES también ha ido variando en los distintos períodos de prestación de servicios, siendo su vinculación como personal temporal estatutario sustituto, estatutario eventual y estatutario interino.

Finalmente, indica que desde el 2 de enero de 2007 el actor ocupa una plaza como personal estatutario interino del SES, en el Área de Salud de Cáceres, en la categoría de Enfermero de Urgencias de Atención Primaria.

SEGUNDO:Pues bien, en primer término cabe indicar que, pese a lo pedido en el suplico del recurso que principió los presentes autos ('se anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada'), en la demanda la parte recurrente entiende que el silencio administrativo, en relación a su pretensión, ha de ser considerado como positivo (folios 18 y siguientes de la demanda).

De entenderse que el silencio es positivo, la vía que debería haber seguido la recurrente sería la del art. 29 LJCA y haber recurrido la inactividad administrativa, no siendo coherente con ello entender que la pretensión ha sido estimada presuntamente y al redactar el suplico, interesar se deje sin efecto esa estimación.

TERCERO:Entrando ya en el fondo debatido, se ha de exponer que la cuestión ha venido a ser resuelta por nuestro Tribunal Superior de Justicia dado que son múltiples las reclamaciones similares que se han formulado, en unos casos contra resoluciones de las Consejerías y en otros contra resoluciones del Servicio Extremeño de Salud.

Así, podemos citar la Sentencia nº 167/2021, de 20 de abril de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura, conforme a la cual: ' SEGUNDO.-Planteado el debate en estos términos, y sustentándose la demanda en la aplicación al caso de la Directiva 1999/70/CE, y el Acuerdo Marco que lleva anexo, por estar ante una situación de abuso por concatenación de contrataciones (utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, por utilizar la terminología empleada por el artículo 5.1 de la Directiva), lo primero que hemos de abordar es sí, efectivamente, estamos ante el supuesto de una utilización sucesivas de contratos (o de nombramientos), o, por el contrario, estamos en presencia de un único contrato o relación laboral, independientemente del tiempo que se esté manteniendo la situación de prestación de servicios, puesto que estamos en un supuesto en el que el interino actor sigue desempeñando, al día de hoy, el mismo puesto de trabajo que les atribuye la condición de tal, y cuyo mantenimiento pretenden, sin que haya habido más que un único nombramiento.

La importancia de esta determinación se pone de manifiesto si acudimos a la STJUE de 23 de abril de 2009, ASUNTO C-378/07 , que inició una doctrina según la cual la cláusula 5ª, apartado 1, letra a) del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada ' no se aplica a la celebración de un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada'.

Y esta conclusión no se ve modificada, a nuestro juicio, por la STJUE C 103/18 , ya que cuando en su punto 64 establece que no se puede excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada ocupa el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, exige que lo sea ' en el marco de varios nombramientos', incluso aunque lo sean de forma implícita por prorrogas anuales (o por prórrogas automáticas por actos legislativos, como en el asunto C760/18 ).

En el caso que nos ocupa estamos ante un único nombramiento. Así claramente se constata en la documentación obrante en autos. En efecto, el actor fue nombrado por primera y única vez, personal interino en el puesto 'desocupado' nº NUM000, de subalterno/conductor, por razones de urgencia y necesidad, estableciéndose en la resolución de nombramiento que cesará en los supuestos y circunstancias previstos en la Ley de la Función Pública de Extremadura. No tomamos en consideración el antecedente contrato de sustitución, desde el 16/08/ hasta el 16/09/2008, por cuanto el cese en él fue aceptado y consentido, siendo acto firme y consentido.

A ello se suma que en modo alguno estamos ante un supuesto donde se hayan ido efectuando diversos nombramientos para el mismo puesto de trabajo o concatenación de nombramientos sin causa alguna. No es esto lo que ocurre en el supuesto que analizamos donde existe un nombramiento para un puesto concreto y determinado que ocupa la parte actora por la existencia de una vacante de personal funcionario de carrera.

Estamos, por tanto, en un único nombramiento, por lo que no es de aplicación la Directiva 1999/70/CE ni el Acuerdo Marco que lleva anexo, lo que lleva, por esta sola circunstancia a la desestimación del recurso.

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en idéntico sentido, sentando la doctrina de que no se aplica el Acuerdo Marco cuando se trata de una única relación funcionarial en la STS 24/09/2020, re. 2302/2018 donde se razona que:

' QUINTO.- La situación fáctica de la que debemos partir: un único nombramiento.

Está perfectamente reflejada en la sentencia más arriba consignada en cuanto que la recurrente en instancia fue nombrada personal interino ocupando el puesto de trabajo durante más de seis años continuados hasta que la plaza fue cubierta por personal titular.

Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.

SEXTO.- La incidencia de la STJUE de 22 de enero de 2020 que fue considerada en la STS 28 de mayo 2020 .

La antedicha STS de 28 de mayo de 2020 enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera, es decir una situación análoga a la presente.

En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:

'QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo alartículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 .

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

SEXTO.- -----/...

Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C- 596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Basilio era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:

'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 55).

71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).

72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Sandra haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'

SÉPTIMO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS 28 de mayo de 2020 .

En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018 ), sienta la base de que no todo nombramiento como interino prolongado en el tiempo implica, per se, el fraude en la utilización de esta forma de cobertura provisional de las plazas, estableciendo al respecto que: 'El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202 , 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302 , 1868 y 2596/2018 , respectivamente).'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y en cualquier caso, creemos que no ha existido una situación de abuso en el mantenimiento de la relación de servicio en interinidad durante tanto tiempo. Y ello por cuanto, siguiendo a la STJUE C-103/18 , esa situación no se mantiene en el tiempo por ocuparse una plaza vacante que no se cubre debido ' al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante'.

En efecto, durante el tiempo que lleva ocupando el puesto el actor, la Administración no ha permanecido inactiva. La documentación obrante en autos muestra que:

.- Mediante ORDEN de 30 de noviembre de 2009 se convocan pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo Subalterno de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. El reclamante se presenta a las pruebas selectivas y aprueba el primer y segundo ejercicio, pero no supera el proceso selectivo.

.- Por RESOLUCIÓN de 19 de mayo de 2011, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se ofertan plazas a los efectos de nombramiento de funcionarios en prácticas a los aspirantes que han superado las pruebas selectivas, convocadas por Orden de 30 de noviembre de 2009, para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo Subalterno de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La plaza con código nº NUM000 no es seleccionada por ninguno de los opositores aprobados.

.- Por ORDEN de 23 de diciembre de 2013 se convoca la provisión de puestos de trabajo vacantes no singularizados de personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por el procedimiento de concurso permanente y abierto, siendo ofertado en él el puesto ocupado por el actor. Este concurso finaliza con la RESOLUCIÓN de 11 de septiembre de 2017, de la Consejera, de la convocatoria de provisión de puestos vacantes no singularizados de personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por el procedimiento de concurso permanente y abierto, no siendo adjudicado dicho puesto por no haber sido solicitado por ningún funcionario de carrera.

.- ORDEN de 27 de diciembre de 2013 se convocan pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo Subalterno de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. El reclamante aprueba el primer ejercicio y el segundo, pero no obtiene plaza.

.- Por RESOLUCIÓN de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Función Pública, se ofertan plazas a los efectos de nombramiento de funcionarios en prácticas a los aspirantes que han superado las pruebas selectivas convocadas por Orden de 27 de diciembre de 2013, para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo Subalterno de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, turnos libre y discapacidad y procedimiento de promoción interna. La plaza ocupada por el actor no es seleccionada por ninguno de los opositores aprobados.

.- Mediante ORDEN de 20 de mayo de 2019 se aprueban las bases generales aplicables a las convocatorias de provisión de puestos de trabajo vacantes no singularizados de personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por el procedimiento de concurso permanente y abierto y primera convocatoria, quedando desierta la adjudicación definitiva del puesto con código nº NUM000 al no haberse solicitado por ningún participante.

Por tanto, no cabe declarar que la Administración ha actuado con abuso ni en fraude de Ley, pues la plaza en cuestión ha sido objeto de convocatoria para intentar su cobertura por los procedimientos normativamente establecidos al efecto, resultando que el actor no ha superado los procesos selectivos convocados durante el tiempo que se mantiene la relación de servicios, lo que ha sido posible porque no ha sido ocupado al no haberlo elegido ninguno de los opositores que sí los han aprobado. Y sin abuso no se puede pretender ninguna de las medidas que se pretenden.

CUARTO.-Como complemento de lo razonado en el fundamento anterior, debemos mencionar el informe emitido por el Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública que hemos tenido ocasión de examinar en los procesos que versan sobre la misma cuestión, en el que se relacionan las distintas ofertas de empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura y señala las limitaciones a las ofertas de empleo público derivadas de la tasa de reposición de efectivos establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. El informe del Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública recoge que han existido convocatorias de empleo público por la Junta de Extremadura en los años 1995, 1997, 2000, 2001, 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2013, 2017 y 2018. También precisa las limitaciones que han existido en los últimos años en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado debido a la situación mantenida de crisis económica, relacionando las distintas leyes y las limitaciones contenidas en las mismas que impidieron a la Administración convocar todas las plazas vacantes.

Y a este respecto, recordar lo que ya hemos dicho en otras ocasiones en conflictos similares al que ahora resolvemos, sirviendo de ejemplo nuestra reciente STSJ, Contencioso del 14 de octubre de 2020. Nº : 131/2020. Recurso: 133/2020. Ponente: DANIEL RUIZ BALLESTEROS, en la que razonamos que

' CUARTO.- En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEP y, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con laSTSJ GALICIA 14/11/2016, REC.107/2016en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos.

En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013 ) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014 ), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en elartículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto.

En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015 , la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio , según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, FJ 4 , y 24/2002, de 31 de enero , FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE ).

La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta'.

QUINTO.-El artículo 5.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, que era la legalidad vigente a la fecha del nombramiento, ya establecía que los mismos 'no le otorgará(n) derecho preferente alguno de ingreso en la Administración Pública', con lo que las pretensiones de la demanda suponen solicitar de la judicatura que resuelva contra legem.

Y tal planteamiento está proscrito por la propia doctrina del TJUE que en la sentencia de los asuntos c-103/18 y c-429/18 determina que: ' 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

Para completar el anterior argumentario traemos a colación la STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de octubre de 2020 Sentencia: 1050/2020 Recurso: 441/2019 . Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA (en un debate sustancialmente idéntico al mismo con la misma dirección letrada de la demanda), que en análisis de normativa autonómica propia, sustancialmente idéntica a la nuestra y a la normativa estatal, concluye que ' De esta regulación normativa se desprende, como es común a toda la función pública, que la pretensión de los actores difícilmente se puede compatibilizar con la forma de adquisición de la condición de funcionario que se regula en los preceptos citados, ya que la prestación de servicios en régimen de interinidad no puede conllevar su conversión en funcionario de carrera como postulan los demandantes'. Y más adelante concluye en su razonamiento quinto que:

' QUINTO. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada se desprende que aun cuando la situación de interinidad permanente, ordinariamente mediante la existencia de sucesivas prórrogas de nombramientos, puede constituir un abuso en la contratación y ello se ha de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante de ello no deriva en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera que, como se ha dicho, está sujeta en su adquisición a los requisitos de carácter sucesivo previstos en la normativa anteriormente citada, todo ello sin perjuicio de la posible utilización de los medios de compensación a que se alude en la antes citada sentencia. En particular, se ha de estar a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas en los que se pudiera valorar en su caso, en los conocidos como procesos de consolidación, el trabajo efectivamente realizado en la condición de funcionario interino. Mas el análisis de estas posibles situaciones supera el ámbito del presente procedimiento.

A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada'.

SEXTO.-Para responder al argumentario sobre el silencio positivo, traemos a colación la reciente STSJ, Baleares Contencioso sección 1 del 02 de diciembre de 2020 . Sentencia: 615/2020 . Recurso: 257/2019 . Ponente: PABLO DELFONT MAZA, que analiza esta cuestión con suficiente detalle y profundidad. Razona de la siguiente manera:

' Y, en fin, ha de tenerse presente que tampoco se adquieren por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en materia de retribución de funcionarios por razón de la adscripción a un determinado puesto de trabajo.

En relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , la STS número 1590/2018, de 04/11/2018 -ROJ: STS 3785/2018, ECLI:ES:TS:2018:3785 -, como también la STS número 1577/2018, de 31/10/2018 -ROJ: STS 3713/2018, ECLI:ES:TS:2018:3713 -, han señalado que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado. Y la primera de esas dos SSTS, recogiendo la doctrina de la STS de 28/02/2007 - ROJ: STS 1358/2007 , ECLI:ES:TS:2007:1358 -, ha recordado también que era '[...] equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC )'.

La STS nº 710/2019, de 28/05/2019 -ROJ: STS 1675/2019,- ECLI:ES:TS:2019:1675 - ha sido dictada en relación con (i) los artículos 43.1 y 2 , 43.4.a ) y 44.1 de la Ley 30/1992 , con los que en parte coinciden los artículos 24 y 25 de la Ley 39/2015 , (ii) la Disposición Adicional Primera y la Disposición Transitoria primera de la Ley 4/1999 , (iii) la Disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, y (iv) el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994 .

La STS nº 710/2019 , sobre la base de lo previsto en el artículo 133.4 de la Constitución , además de reiterar que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del artículo 43.1 y 2. de la Ley 30/1992 , añade también que:

'[...] esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'

Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.

SÉPTIMO.- Realizamos unas últimas consideraciones:

1. Lo que la parte actora pretende es una solución que debe buscarse mediante una posible reforma legislativa, procedimientos de consolidación del empleo temporal o valoración de la experiencia en los procedimientos de selección, pero no mediante una respuesta jurisdiccional cuando no se aprecia la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho en los nombramientos efectuados por la Administración.

2. Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren a la relación estatutaria indefinida que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.

La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.

3. En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo. Como ha informado la Junta de Extremadura, la parte recurrente no superó los procesos selectivos a los que se presentó, ostentando, por este motivo y no por causas imputables a la Administración, la condición de funcionario interino.

También relacionado con lo anterior, en la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 19-11-2019, Roj: STSJ EXT 1201/2019, ECLI:ES:TSJEXT:2019:1201 , Nº de Recurso: 103/2019, Nº de Resolución: 395/2019, expusimos lo siguiente:

'CUARTO.- En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, debemos señalar que la incorporación de personal funcionario interino o personal laboral temporal debe realizarse también por un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad; ahora bien, no pueden confundirse estos sistemas de acceso para una función que se desarrolla con carácter temporal con la selección de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo. En estos casos, es obligado exigir un proceso de selección que así lo indique, siendo este proceso el sistema de acceso a un puesto de trabajo de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo, sin que la superación de anteriores sistemas de selección que no tenían por objeto formar parte del personal definitivo de la Administración pueda equipararse a estos efectos'.

OCTAVO.- Restaría en el presente caso, hacer referencia a la petición de que se plantee una cuestión prejudicial en los siguientes términos:

1) ¿Si las medidas acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, son una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE? O si por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo convocando un proceso selectivo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.

2) En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no ha sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existe en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Cláusula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna?

3) En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera o empleados fijos a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición.

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) señala: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.

Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

NOVENO.-Las resoluciones alegadas en el trámite de conclusiones no afectan al objeto litigioso de este pleito, ya que el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar , ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V . y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.

Por último, en relación a las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea, así como el informe de doña Aurelia, simplemente resaltar en relación a los mismos que no constituyen jurisprudencia ni vinculan a esta Sala a la hora de resolver los procedimientos que se planteen sobre esta materia. Es más, las primeras conclusiones ni siquiera son vinculantes para el TJUE, que podrá resolver conforme a las mismas o no. Igualmente, en el mentado informe de doña Aurelia se recomienda un cambio legislativo, que no existe actualmente y que es el que impide que se pueda acceder a las peticiones de los actores en caso de que su contratación se hubiera entendido fraudulenta.

DÉCIMO.-El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de sucesivas contrataciones fraudulentas que no se corresponden con el nombramiento que ha tenido la parte actora para un puesto concreto y determinado que está vacante y desde el que solicita lo expuesto en la demanda.

No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza que se encuentra vacante, no se ocupa de manera efectiva por un titular lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.

Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.

La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda'.

En este mismo sentido, podemos citar la Sentencia nº 162/2021, de 23 de septiembre, de la misma Sala Contencioso-Administrativo de nuestro TSJ de Extremadura, que viene a confirma el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de abril de 2021 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres, la cual viene a señalar: ' TERCERO.-Aclarado lo anterior, y tomando como referencia el periodo de tiempo en que la actora presta servicios como personal estatutario interino en el Área de Salud de Cáceres, en la Unidad de Celadores de Servicios Generales desde el 01/10/2009 hasta la actualidad (sin tener trascendencia a los efectos del debate la movilidad que le fue autorizada por motivos de salud en el Equipo de Atención Primaria en la Plaza del ángel de Cáceres), la conclusión no puede ser otra que la misma a la que llega la sentencia de instancia: que no ha existido fraude en su contratación.

Y no ha existido fraude por cuanto desde que comenzó su nombramiento con carácter de interinidad, la Administración ha convocado los procesos selectivos que se indican en la resolución administrativa (Resoluciones de fecha 05/06/2007, 13/06/2011, 18/09/2017 y 23/02/2018) que demuestran que desde el año 2007 el SES ha convocado por concurso-oposición un total de 424 plazas en el turno libre y 47 en el turno de discapacidad en la categoría de celador, debiendo destacarse que en todos ellos se valora en la fase de concurso la experiencia profesional, lo que indudablemente beneficiaba a la hoy actora, sin que, pese a ello, haya superado ninguno de los procesos.

Por otra parte, durante ese periodo de tiempo el SES ha convocado tres concursos de traslados (resoluciones de 02/07/2008, 14/06/2013 y 1/01/2018) a fin de proveer las plazas básicas vacantes en la categoría, con lo que en modo alguno podemos hablar de una situación de inacción por parte de la Administración.

No ha existido una situación de abuso en el mantenimiento de la relación de servicio en interinidad durante tanto tiempo. Y ello por cuanto, siguiendo a la STJUE C-103/18 , esa situación no se mantiene en el tiempo por ocuparse una plaza vacante que no se cubre debido ' al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante'.

En definitiva, la larga duración de la interinidad tiene una causa justificativa suficiente, destacando que la actora no ha aprobado ninguno de los procesos selectivos que se han convocado durante ella, pese a reconocerse la experiencia acumulada como factor de puntuación relevante, y pese al importante número de plazas convocadas, casi 500 entre el turno libre y el de incapacidad.

Por tanto, no cabe declarar que la Administración ha actuado con abuso ni en fraude de Ley, pues se han dado pasos tendentes a ser cubiertas por personal funcionario. Y sin abuso no se puede pretender ninguna de las medidas que se pretenden.

CUARTO.-Como complemento de lo razonado en el fundamento anterior, debemos mencionar las limitaciones que han existido en los últimos años en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado debido a la situación mantenida de crisis económica, relacionando las distintas leyes y las limitaciones contenidas en las mismas que impidieron a la Administración convocar todas las plazas vacantes.

Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014), justificaron, a juicio de la Sala, que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos.

Y a este respecto, recordar lo que ya hemos dicho en otras ocasiones en conflictos similares al que ahora resolvemos, sirviendo de ejemplo nuestra reciente STSJ, Contencioso del 14 de octubre de 2020. Nº : 131/2020. Recurso: 133/2020. Ponente: DANIEL RUIZ BALLESTEROS, en la que razonamos que

' CUARTO.- En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEP y, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con la STSJ GALICIA 14/11/2016, REC.107/2016 en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos.

En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013 ) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014 ), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto.

En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015 , la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio , según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, FJ 4 , y 24/2002, de 31 de enero , FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE ).

La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta'.

Lo resuelto no se ve alterado, a nuestro juicio, por la doctrina sentada en las STS Social, sección 1, del 22 de julio de 2021, rec 543/2019 , dada la periodicidad de las convocatorias desde el 2009 y los concursos de traslado que tuvieron lugar, junto con la situación de crisis mencionada y el importante número de plazas convocadas en estos años, lo que hace que no consideremos una situación de inacción en la Administración. Además, en nuestro caso no se ha producido el cese de la interina, esa sentencia del TS en modo alguno ampara las pretensiones de la demanda y resuelve un supuesto de una relación laboral cuyo régimen jurídico no es trasladable sin más, a la relación funcionarial.

QUINTO.-El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de fraude que no se corresponde con el nombramiento que ha tenido la parte actora para un puesto concreto y determinado que está vacante y desde el que solicita lo expuesto en la demanda.

No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza que se encuentra vacante, no se ocupa de manera efectiva por un titular lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.

Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente, destacando el importante número de plazas convocadas. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.

La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso de apelación'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia nº 324/2021, de 30 de junio de la misma Sala y Tribunal de Justicia de Extremadura. O la Sentencia nº 204/2021, de 9 de noviembre dictada por dicha Sala y Tribunal.

CUARTO.-Lo dicho en las sentencias anteriores se comparte plenamente por este Juzgador debiendo, pues, concluir, que en el caso de autos no existe fraude de ley alguno, que el hecho de que el recurrente haya estado desempeñando el trabajo que ha estado desempeñando durante años no supone vulneración del art. 70 EBEP y que, como se pone de manifiesto en las referenciadas sentencias, no estamos ante ningún fraude ni ningún abuso frente al recurrente, por lo que no procede tampoco reconocerle indemnización alguna.

No se estima óbice a esta decisión, la reciente Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 aportada por la parte actora, por cuanto se estima que en este caso se han convocado los adecuados procesos selectivos, que impedirían la aplicación de fijeza que determina la doctrina de dicha sentencia, debiendo recordarse además que las sentencias expresadas anteriormente de nuestro TSJ Extremadura, en algunos casos son posteriores a dicha Sentencia del TJUE.

En efecto, durante la interinidad del actor se han convocado tres procesos selectivos en la categoría que él ostenta como interino (como señala la Resolución de 5 de mayo de 2020): en junio de 2007, en junio de 2011 y en septiembre de 2017, y tres concursos de traslado: en abril de 2009, en mayo de 2011 y en junio de 2018, por lo que no se considera que la administración haya incumplido con su obligación de convocar procedimientos para la cobertura de plazas vacantes.

En suma, se coincide con la doctrina contenida en las resoluciones dictadas por el TSJ de Extremadura y ya mencionadas, procediendo pues la íntegra desestimación de la demanda entablada en cuanto a todas sus pretensiones.

QUINTO.-En materia de costas, encontrándonos ciertamente ante una cuestión debatida, que ha originado pronunciamientos judiciales no del todo uniformes y sometido a cambios incluso en la doctrina del TJUE, se considera pues que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en este procedimiento, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimoel recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador Sr. Álvarez Cuadrado, obrando en nombre y representación de DON Teodorocontra la Resolución de fecha 20 de abril de 2020 por la que se desestima la solicitud de emisión de certificado de acto presunto estimatorio producido por silencio administrativo, y contra la Resolución de fecha 5 de mayo por la que se acuerda desestimar las solicitudes presentadas mediante representación o directamente por el interesado D. Teodoro, de fechas 4 de noviembre de 2019 y 14 de noviembre de 2019, resoluciones dictadas por el Servicio Extremeño de Salud; y, en consecuencia, debo confirmar y confirmodichas resoluciones por estimarlas conformes a derecho.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a partir del siguiente a su notificación, recurso del que conocerá la Sala de lo C-A del TSJ de Extremadura, previos, en su caso, los correspondientes depósitos.

Así por esta mi sentencia juzgando en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.