Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 187/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 15/2019 de 26 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: VIDAL MAS, ROSARIO
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 46250330052021100209
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:962
Núm. Roj: STSJ CV 962:2021
Encabezamiento
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 15/2019
En la ciudad de Valencia, a 26 de febrero de 2021.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,Magistrados, el Rollo de apelación número 15/2019, interpuesto por la Procuradora DOÑA ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de ACTUACIONES PUBLICAS Y CIVILES y asistido por el Letrado DON JUAN JOSE CANO-COLOMA VARO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 25-9-18, en el recurso Contencioso-Administrativo 328/17, en el que ha sido parte la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALENCIA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes
Antecedentes
Fundamentos
El 27-10-14 se firmó Acta negativa de Comprobación de Replanteo por dos razones: la indisponibilidad de los terrenos y la falta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud.
El 10-12-14 se suscribió el Acta de comprobación de replanteo.
Señala como primer error de la sentencia de instancia que no se reclama por los primeros 20 días desde el contrato, sino por el retraso producido entre el 27 de octubre y el 10 de diciembre de 2014. Tampoco es cierto que no hubiera perjuicios porque se estuvieran llevando a cabo trabajos en la obra porque aun siendo cierto que se llevaban a cabo trabajos preparatorios, sus medios materiales y personales estaban listos para el inicio el 27 de octubre.
Señala su ajenidad en cuanto a la inexistencia de Plan de seguridad porque se debió a que hasta el 7 de noviembre no se procedió a la designación del equipo compuesto de Director de la obra, Coordinador de seguridad y salud y Director Ambiental de la obra, si bien la empresa, a la firma del contrato ya había presentado su Plan de Seguridad y Salud.
Por ello considera que sí hubo un retraso imputable a la Administración y con unos perjuicios valorados 24.625Â57€, según el informe pericial y la documentación aportada.
En segundo lugar, y a en cuanto a los retrasos producidos durante la ejecución de la obra, señala que la interpretación dada por la sentencia se basa en una interpretación de las pruebas no ajustada a derecho e incluso forzada, atendiendo exclusivamente a las manifestaciones del director facultativo, cuando él mismo reconoció que en ningún caso dio parte de incidencias o requerimiento a la contratista sobre el retraso de las obras, como también reconoció el director del contrato de obras hasta septiembre de 2015 y director de carreteras de la diputación de Valencia que durante los primeros meses no se pudo trabajar.
Concretamente, respecto a la Declaración de Impacto Ambiental, efectivamente era desconocida por la contratista, no constando en ningún documento del expediente de contratación, de otra forma, no se podría haber pactado el plazo de diez meses como duración de la obra, así, a diferencia de lo que se señaló en testifical, no se acordó la resolución definitiva hasta febrero de 2015, hasta ese momento existía prohibición absoluta de llevar a cabo trabajos en la carretera, como señala la pericial practicada
Es decir, la afección ambiental supuso la paralización de las obras por unos días y la exclusión de las zonas 1 y 3, núcleos urbanos de Bugarra y Gestalgar, hasta el 27 de marzo de 2015.
Respecto a la incidencia derivada de la falta de desafección del proyecto de los terrenos destinados a vertedero, que la sentencia dice que no se mencionan en la demanda, han formado parte de la reclamación desde un principio y supuso la imposibilidad de comenzar con el movimiento de tierras, hasta que el 25 de enero de 2015, la mercantil firmó con un propietario de la zona un contrato de ocupación para acopio de tierras, extremo corroborado por el jefe de la obra, jefe de producción, director del contrato y director de carreteras.
Otro factor importante para el retraso fue la redacción de un Proyecto Modificado, casi doce meses, quedado probado con las pruebas testificales, así como con la pericial, que atribuye la responsabilidad a las indefiniciones recogidas en el Proyecto de la obra, no imputables a la contrata, estando todo el tiempo la obra abierta. Por tanto, señala el apelante, teniendo en cuenta que el artículo 234 de la LCSP establece un plazo de ocho meses para un proyecto modificado, en el caso de autos supuso un exceso de 110 días, lo que a criterio del perito determina la procedencia de la indemnización por costes directos e indirectos.
La afirmación de la sentencia de que las certificaciones negativas responden anteriores certificaciones a buena cuenta, choca con la realidad empresarial y contractual, señalando el director del contrato que las mediciones de cada mes corresponden a ese período de tiempo.
Como consecuencia de todo ello reitera su reclamación de la demanda de la cantidad de 178.168 euros, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación administrativa.
La parte apelada se opone al recurso, negando la descripción de hechos de la apelante, así, destaca que el 22 de noviembre de 2013 tuvo entrada en la Diputación la estimación de impacto ambiental favorable, publicada en el DOGV el 27 de junio de 2014, siendo adjudicado a la obra el 24 de septiembre del mismo año y levantada Acta de Comprobación de Replanteo negativa el 27 de octubre en el que ambas partes acordaron que no se autorizaba el comienzo de las obras hasta la aprobación del correspondiente Plan de Seguridad y Salud y la consecución de las Actas de ocupación de los terrenos, suscribiendo el Acta sin reserva alguna de plena conformidad, siendo entregado dicho Plan de seguridad el 18 de noviembre por la empresa, no siendo válida su alegación de que carecían de interlocutor válido, puesto que la dirección de la obra fue nombrado por decreto de 6 de noviembre de 2014, si bien no se realizó la apertura del centro de trabajo hasta el 5 de diciembre, por tanto, todos esos costes iniciales, no son imputables a la Administración.
En cuanto al resto de las alegaciones considera que no han sido probadas y que se trata de opiniones subjetivas carentes de valor probatorio, asumiendo los criterios establecidos en la sentencia apelada, rechazando la cuantía que reclama en concepto de costes indirectos porque no concreta ni individualiza contratos referidos a la obra y al tiempo de ejecución de la misma, se refiere trabajadores de antigüedad anterior al inicio de la obra, no se hace un examen exhaustivo de días y cuantías de nóminas imputables a la supuesta suspensiones ni del personal afectado por la hipotética paralización, reproches que son aplicables igualmente a los medios materiales.
Destaca la mera reiteración de los argumentos de la demanda, lo que ha sido rechazado por esta misma sala como sustento de un recurso de apelación, invoca la correcta apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, a quien corresponde a la misma y por todo ello solicita su confirmación.
La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso, reproduce el art. 229 de la LCSP y señala que se estableció en el contrato, para el Acta de comprobación de replanteo, un plazo de 20 días, plazo que no es de retraso, declara, sin que se haya probado retraso alguno en la firma del contrato.
Señala a continuación que el plazo transcurrido desde el día que debió llevarse a cabo (pasados los 20 días) 26 de octubre hasta el 10 de diciembre en que tuvo lugar, faltaba ocupación de terrenos, nombramiento de la coordinadora de salud y seguridad (que condicionaba la aprobación del Plan de seguridad y apertura del centro de trabajo) si bien destaca que, durante ese tiempo, se ha acreditado que la empresa no estuvo paralizada, llevándose a cabo actuaciones accesorias, declarando que '
Aborda a continuación la cuestión relativa a la posible demora derivada de la existencia de un Estudio de Impacto Ambiental sobre Nidificación de Aves, que rechaza porque habiéndose publicado el mismo en el DOGV el 27-6-2014, resulta
Destaca que, ante la falta de una prueba pericial, sólo constan las
No considera de incidencia en el objeto del proceso el retraso en la concesión de una parcela para verter las tierras y en cuanto al desprendimiento de tierras en las laderas en 400 metros de los, aproximadamente, 6 kms de actuación, como consecuencia de las lluvias, lo considera derivado de fuerza mayor que debe soportar el contratista dentro del concepto de riesgo y ventura que le es imputable, por lo que tampoco observa aquí demora en la ejecución imputable a la Diputación Provincial de Valencia.
Por último, en cuanto a la modificación del Proyecto y su afectación, que la demandante entiende reflejada en que las certificaciones de septiembre y octubre fueron 0 euros y en los tres meses siguientes, ni siquiera hubo certificaciones, declara probado que en septiembre y octubre sí hubo actuaciones en la obra pero '...
En cuanto al primero de ellos, tal como señala la sentencia de instancia, el artículo 229 del RDLe 3/2011, aplicable al contrato de autos, establece que la ejecución del contrato se inicia con el Acta de comprobación de replanteo a cuyo fin '
Dejado claro por el apelante que no reclama por los 20 días desde la suscripción del contrato, previstos en el mismo, la cuestión se centra en determinar cuál fue la causa por la que el Acta levantada el 27 de octubre de 2014 es negativa y tal como se expresa en la misma, existen dos motivos, uno de ellos, la falta de 'aprobación' del Plan de Seguridad, afirmación que se ratifica cuando el 17 de noviembre del mismo año y tras el informe favorable de la Coordinadora de Seguridad y Salud, se aprueba el mismo por Decreto de 25 de noviembre.
El segundo motivo es la falta de disponibilidad de los terrenos al estarse 'pendiente de las expropiaciones'.
En primer lugar, no puede afirmarse que ambas partes, de mutuo acuerdo, suscriban esta Acta negativa y ello porque para que pudiera afirmarse de esta forma, debía ser posible el inicio de las obras y sólo el concurso de las voluntades de ambos, determinar que no se llevara a cabo, pero no es esto lo que ocurrió, extremo indiscutido e indiscutible. Las obras no se podían llevar a cabo y ambas partes lo reconocen en el Acta, nada más.
De ambas causas, ya constatadas, una de ellas es responsabilidad a cada uno de los contratantes, con dos diferencias fundamentales: no nos consta la falta de presentación del Plan de seguridad, sólo se hace constar su falta de aprobación y, segundo, aprobado el mismo, tampoco era posible iniciar las obras porque seguían sin ser disponibles los terrenos, por tanto, lo determinante del retraso no es la falta -no probada- del Plan de seguridad, sino la indisponibilidad de los terrenos y no pudiendo iniciarse la obra, el hecho de que se lleve a cabo algún tipo de actividad, no excluye la responsabilidad de la Administración. Buena prueba de ello es que, cuando en el mes de noviembre se aprueba el Plan de Seguridad, el inicio de las obras no se produce.
Por tanto, consideramos que, en este punto, procede revocar la sentencia apelada y reconocer a la apelante la cantidad reclamada, al no haber sido desvirtuada la misma por la Administración.
En cuanto al segundo motivo del retraso, la necesidad de la Declaración de Impacto Ambiental, asumimos y damos por reproducidos los argumentos de la sentencia apelada.
Los argumentos del recurso de apelación deben decaer, no sólo por el general conocimiento derivado de la publicación en el DOGV el 27 de junio de 2014, mucho antes de la suscripción del contrato, sino porque la afectación de la obra fue parcial como reconoce la propia parte apelante que la paralización fue de apenas unos días y que posteriormente sólo afectó a una cuarta parte de la obra, pudiendo trabajar en el resto de la misma (
Procede, por tanto, desestimar este motivo del recurso de apelación.
En cuanto al tercero de los motivos alegados, derivado de la necesidad de terrenos para vertedero, no es objeto de discusión que el Proyecto preveía la adscripción de una parcela expropiada para estos fines, como tampoco lo es el hecho de que no se llevó a cabo dicha expropiación y aunque se ha debatido la posibilidad de que fuera otra la opción elegida para solucionar este problema, en cualquier caso, existía la obligación de proporcionarla a la Administración que no cumplió la misma, por lo que con independencia de que pudiera ser otra la elegida, la ocupación de la parcela propiedad de don Efrain fue la elegida, ahora bien, teniendo en cuenta que esta cuestión es uno de los objetos del modificado del contrato que, posteriormente, se llevan a cabo, consideramos que está incluido en el precio de dicha modificación, sin que del hecho en sí se haya acreditado retraso en la ejecución de la obra, asumiendo también en este punto los argumentos de la sentencia apelada.
Por último, en cuanto al retraso derivado de la tardanza en la aprobación del Proyecto modificado, ni ha quedado acreditado que ello supusiera un retraso en la ejecución del contrato (aunque se demorara el plazo de la tramitación de aquel) ni la aceptación de dicha modificación, con su importe correspondiente, es compatible con una reclamación de daños y perjuicios que comprenda su propia tramitación puesto que, a la firma del modificado, hay que entender la conformidad de las partes en cuanto al mismo en su totalidad ya que, de otra forma, debió rechazar la misma hasta que el precio se ajustara a la situación realmente existente a la fecha de su firma.
Por cuanto se ha expuesto, teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula 16 del PCAP que rige el contrato y lo dispuesto en el 220 del TRLCSP, debemos estimar parcialmente el presente recurso en los términos expuestos anteriormente, confirmando en el resto la sentencia apelada.
En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
No procede pues su expresa imposición en ninguna de ambas instancias.
A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
Fallo
1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de ACTUACIONES PUBLICAS Y CIVILES y asistido por el Letrado DON JUAN JOSE CANO-COLOMA VARO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 25-9-18, en el recurso Contencioso-Administrativo 328/17, revocando la misma parcialmente y, en consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Actuaciones Públicas y Civiles, S.L., contra la desestimación presunta por la Diputación Provincial de Valencia de la reclamación de indemnización formulada en fecha 31 de agosto de 2016, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la apelante a la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (24.625Â57€) a cuyo pago se condena a la demandada/apelada, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la sentencia de instancia, desestimando el resto de las reclamaciones formuladas.
2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.
3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
