Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 187/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 421/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000187/2022

En Santander, a 12 de julio de 2022.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 421/2021, en el que actúa como demandante don Isidoro, representado y defendido por la Letrada Sra. Hidalgo Martínez siendo parte demandada el ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. Marcano Polanco y como codemandados, don Julián representado y defendido por el Letrado Sr. Cortínes González de Riancho y don Laureano, representado y defendido por el Letrado Sr. Cordovilla Molero, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Sra. Hidalgo Martínez, en representación indicada presentó, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de Santander de 5-11-2021 que desestima el recurso de alzada frente a la puntuación otorgada en el 2º ejercicio del proceso selectivo para la cobertura de plazas de oficial(subgrupo C2) especialidad soldador-metalista y por consiguiente frente a la relación de aprobados, así como frente a la resolución dela bolsa de trabajo de oficial, especialidades albañil, fontanero y soldador metalista publicada en el BOC nº 218 de 12 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 14 de junio e, interrumpida para la práctica de las periciales, se reanudó el 5 de julio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la valoración dada a los dos aspirantes que quedaron por encima de él, en primer y segundo puesto, en el 2º ejercicio (práctico) del proceso selectivo. Aduce que, de aplicar los criterios de valoración fijados por el Tribunal, su puntuación debería ser inferior y él sería el primer aspirante. En caso de darse por buena esa aplicación de los criterios para los otros dos aspirantes, la nota mal aplicada sería la suya que debería ser corregida, siendo de nuevo el vencedor. También denuncia que los criterios no fueron publicados antes del examen y ni dados a conocer con carácter previo, lo que infringe los principios de publicidad y trasparencia. Y tampoco se ha motivado la resolución recurrida.

Solicita por ello que, con la correcta aplicación de los criterios del segundo ejercicio, en especial el criterio de medida, al primer y segundo aspirantes o, en su caso, no descontando ningún lado malo al actor, se corrija el resultado final del proceso, nombrándole primer aspirante que ha superado la oposición y se le nombre funcionario de carrera en la especialidad soldador-metalista.

Frente a dicha pretensión se alza el ayuntamiento señalando que lo que el actor ha recurrido en vía administrativa es la puntuación de los otros dos aspirantes, pues la suya, aplicando los criterios del tribunal cuando revisó las piezas, la dio por buena. Y ha recurrido la lista final y la bolsa, pero no el acto final de nombramiento y aprobación definitiva de esas listas. En cuanto a los motivos formales de falta de publicación de criterios y motivación, señala que no se pretende retrotraer las actuaciones para repetir la prueba o motivar, sino que esos mismos criterios se apliquen por el juzgador para modificar el resultado final. Esto supone sostener que se apliquen esos mismos criterios del tribunal para su nota y para modificar la de los otros dos, por lo que se están aceptando. En cuanto al fondo, se ataca la discrecionalidad técnica del tribunal, que ha explicado los criterios de corrección y aporta las mediciones en la ampliación del expediente. Esos criterios no pueden ser sustituidos por los del actor ni por los de un perito ajeno al tribunal.

Respecto de los codemandados, el primer aspirante señala que su nombramiento es consentido y firme y no ha sido impugnado por lo que aplicando la doctrina de la STS 21-6-2021 no podrían ser revisado aquí. En cuanto a los criterios, el actor ha reconocido en alzada que los conoce, porque los ha aplicado al revisar los ejercicios en el trámite que s ele ofreció y los dio por buenos para su puntuación y pretende aplicarlos a la corrección de los otros dos aspirantes. Lo que subyace es un problema técnico, hacer una medición, y aquí prevalece el Tribunal que goza de discrecionalidad. Ese criterio es igual para todos, no como el del perito de parte, que además ha practicado la pericia con intervención del propio actor. El otro codemandado insiste en lo mismo y destaca que lo discutido aquí es el núcleo duro de la discrecionalidad técnica y no los aledaños.

SEGUNDO.-Se recurre el resultado del segundo ejercicio, práctico por defectos formales y por motivos que afectan a la discrecionalidad técnica, al entender que la medición del Tribunal no es acertada en las dos piezas de los otros dos aspirantes o, en el caso de serlo, es la del actor la que debe ser corregida.

Así, como vicios formales destaca que los criterios de valoración ni se contienen en las bases, ni se dieron a conocer antes ni se publicaron y considera que la puntuación carece de motivación.

Respecto del segundo aspecto, lo controvertido es la medición de las piezas que es lo que lleva al actor a sostener que las puntuaciones son incorrectas. Señala que obtuvo 16,25 puntos finales, por detrás del primero con 17,75 p y el segundo, 17,4 p. sin embargo, en el segundo ejercicio, en el criterio de medición de las piezas, de 4 puntos posibles obtuvo 2,65 p, lo que en principio no ha discutido al admitir que tenía dos lados mal. Pero defiende que el primer aspirante que obtuvo la máxima puntuación, tenía 4 lados mal y se le debían retar 2,66 puntos. Y el segundo, al que le restaron 1,33 por un lado mal, tenía también dos mal, debiendo restarse 2,66 p.

Pues bien, todo análisis debe partir de la Bases del proceso, no impugnadas y por ello, firmes y consentidas y de la documental del EA, hay que destacar lo siguiente.

Pero antes, se van a hacer dos consideraciones sobre ese EA. La primera es la relativa a la ampliación, doc. 66 VEREDA. Esa ampliación se hace a requerimiento del mismo juzgado, doc. 55 para dar cumplimiento al art. 48.4 LJ a instancias del codemandado haciendo uso del derecho del art. 55. Porque el expediente es documentación pública, administrativa, que obedece a la real actuación ejecutada y documentada para el dictado del acto, art. 70 Ley 3972015. Y ese documento público, con su valor, se debe remitir autentificado ( art. 48.4 LJ) o en original. La autentificación. Y esa autenticación supone que se da fe de que coinciden con los originales del EA. Así se ha remitido la ampliación, doc. 66 EA y sí debe admitirse como tal parte del EA, con sus efectos.

Cosa distinta y esta es la segunda precisión, es que en muchas ocasiones, el desorden, falta de cuidado y de rigor en la tramitación llevan a pensar que algunas administraciones solo ordenan y confeccionan debidamente el EA si se les pide por el juzgado, comenzando una labor de 'recopilación' de lo que ya debería constar. Es muy difícil entender que en temas como el presente, donde está en juego la adjudicación de empleos, no queden incorporados claramente al EA cosas como notas del Tribunal, plantillas, instrumentos, etc o no se documenten correctamente las actuaciones. Todo ello genera, evidentemente litigios y a veces la anulación del proceso para repetirlo, con la consiguiente responsabilidad patrimonial de la administración frente a aspirantes que tienen que volver a examinarse. Y todo por falta de rigor y de orden al incumplir las sencillas disposiciones de la Ley de procedimiento común. No obstante, en este caso, las deficiencias denunciadas por la parte actora, con razón, serán irrelevantes desde la perspectiva de lo pretendido, que no es la repetición de la prueba sino corregir las notas aplicando el criterio de medición. Porque en este punto, también es preciso dejar claro que la sentencia resuelve conforme a los motivos de la demanda, ex art. 56 LJ, sin que en vía de conclusiones a la vista de la prueba, pueden introducirse nuevos motivos y menos aún, nuevas pretensiones, como alterar las puntuaciones respecto de otros criterios no invocados.

Por lo que aquí interesa, se trata de una oposición libre, subgrupo C2 con dos ejercicios. Aquí se discute el segundo, de carácter práctico. Señalan las bases ' Segundo ejercicio. De carácter obligatorio para los aspirantes que hayan superado el primer ejercicio. Consistirá en resolver un supuesto o supuestos prácticos que el Tribunal determine y que estarán relacionados con los cometidos del puesto y con las materias contenidos de la parte específica del programa que figura como anexo a estas bases. Cada aspirante deberá desarrollar el/los supuesto/s que correspondan a la especialidad a la que ha optado. El Tribunal adaptará los tiempos para la realización de este ejercicio en función del número de especialidades elegidas. Este ejercicio se valorará, en su conjunto, de 0 a 10 puntos, quedando eliminados los aspirantes que no alcancen un mínimo de 5 puntos.'.

Como se puede observar, remite al Tribunal la concreción de la prueba, conforme a las facultades que otorga la base 5ª. La composición de este tribunal no se ha impugnado, especialmente, en relación a la titulación y cualificación exigidas. La base permite que sea asistido de profesional especialista y auxiliares colaboradores. Como se observa, el sistema es de puntuación numérica sin fijar subcriterios de puntuación. Como luego se explicará, esto no significa que no haya criterios de corrección y motivos de la concreta nota establecida entre el 0 y el 10.

Del EA resulta que en el acta 7, f. 97 es la primera relativa al segundo ejercicio. Se encarga a Prevención de Riesgos la programación según protocolo COVID, que sea en varios turnos y haya 2 ayudantes y que para la siguiente reunión se convoque a los asesores que expondrán las pruebas. El acta 8º determina las prueba, fecha, turnos, lugar y hora. El acta 9ª resuelve el tema del instrumental a usar, decidiendo que cada opositor lleve el suyo. Es el acta 10º la del ejercicio. Llamados pro cada turno se les dan las instrucciones y se explica el ejercicio que se detalla en el acta, el hexágono que luego ha sido medido en las pruebas de este juicio. El acta 14, f. 118 de 22-6-2021, contiene las puntuaciones. El actor obtiene 8,65 p, Víctor 8,5 p y David 8,15 p. Es decir, el actor queda el primero, si bien es la suma del primer ejercicio el que determina que le superen. Como se ve, las diferencias son mínimas. Es entonces cuando el actor solicita ver las piezas de los otros dos aspirantes el 8-7-2021. Se reúne el tribunal el 13-7-2021 y levanta el acta 15, f. 129. Es entonces cuando explica los criterios de valoración donde explica que la nota se divide en la siguiente forma: tiempo 3 p, valorando hasta dónde se realiza, y obtiene el máximo; medidas 4 puntos, valorando medidas exactas, explicando que tiene mal 2 medidas de 6 por lo que obtiene 2,65 puntos 8es una regla de tres); y acabado 3 puntos, valorando calidad de uniones, soldaduras y repasos, obteniendo un 3. Se le convoca para ver las otras piezas.

Tras ese examen, en el cual, según las testificales y el propio actor, revisó y midió las piezas de los otros dos aspirantes, reclama la corrección. Reconoce que su nota es correcta, porque tiene mal dos medidas de 6 tal y como se le indicaba, pero aplicando los criterios comunicados, entiende que los otros dos aspirantes tienen 4 medidas mal. El Tribunal señala que ha revisado las mediciones y mantiene las efectuadas, acta 17.

Tras ello, recurre en alzada señalando que, revisadas las mediciones, márgenes de error y características de las piezas sigue manteniendo el error en los otros dos aspirantes pues al actor le han descontado 2 lados de 6 con margen de error de 1mm, que es el que tienen los otros dos de modo que tendrían que tener 4 lados mal. Y señala que el margen de error es de 1 mm para todos los opositores y ello es un ratio objetivo que no admite interpretación y que tanto la prueba como su propia revisión se hizo con un metro. Solicita claramente variar las dos puntuaciones de los otros opositores.

El EA se completa con el cuadro aportado en la ampliación, que recoge los criterios de valoración y su aplicación, señalando que se daban 1,35 p dos lados bien, 2,65 p 4 lados bien, 4 puntos los 6 lados bien. Y una hoja escrita a mano, al ser un apunte, con las mediciones de las piezas de los dos aspirantes, con metro y con calibre pie de rey, que según se especificó en la vista, no era digital y se adquirió ex profeso para este asunto.

Y dicho esto, comenzaremos por analizar el alcance de los motivos formales denunciados. Sin perjuicio de lo que luego se explicará sobre este tema, referido a la necesidad de dar a conocer antes los subcrietrios de valoración, si es que existen, la necesidad de dar a conocer los motivos de la nota, a posteriori si se reclama, y el tema de la motivación, lo cierto es que la pretensión actora no se concilia con ellos. La falta de publicidad y transparencia sería un motivo para anular el resultado a los efectos de retrotraer el proceso para repetir la prueba dando a conocer, con carácter previo esos criterios. La falta de motivación, llevaría a lo mismo pero sin repetir la prueba, debiendo exteriorizar el Tribunal los motivos de la nota. Desde luego, no es esto lo pretendido, lo cual es lógico pues, a la postre, en este segundo ejercicio el actor tiene más notas que los otros dos aspirantes. El actor no recurre los criterios, no sostiene que son irracionales, arbitrarios o contrarios al mérito y capacidad relacionado con el puesto. Los acepta y pide que este juzgador los aplique al caso para corregir la nota. Por ello, no siendo la pretensión al de retrotraer, es irrelevante la alegación efectuada. Porque, desde luego, la falta de publicidad o de motivación pueden llevar a estimar la pretensión de anular el resultado de la prueba pero no a estimar la pretensión de considerar al actor ganador.

De todos modos, se insistirá en esto después. Cosa distinta es que la ausencia de motivación revele una nota arbitraria y errónea que deba ser corregida. Realmente, esto es lo que alega la parte actora.

Además, se introduce el problema de la falta de recurso frente a todos y cada uno de los actos del proceso. Como ha dicho la jurisprudencia, en principio, estamos ante actos en cadena, donde la anulación de uno llevaría a la de los subsiguientes con todos sus efectos. No obstante, es cierto que en los últimos tiempos el TS está matizando el resultado de los fallos estimatorios, que ordenan retrotraer procesos frente a terceros de buena fe, o frente a los aspirantes ya nombrados como la STS 28-3-2022. Sin embargo, esto es algo que surgiría en caso de estimarse la pretensión tal y como ha sido formulada. Habría que ver su alcance de cara al resto de opositores y su posición si bien es evidente que aquí, los otros aspirantes sí son codemandados y la pretensión es claramente alertar su nota y resultado. Pero desde luego, tal doctrina no impide analizar y revisar lo que pretende la actora, la posición final del actor, aun cuando implique, evidentemente modificar la de los otros dos. El problema surgiría en su caso en el modo de ejecutar ese fallo. Lo que desde luego no cabe, por impedirlo el principio de congruencia del art. 33 LJ, es que este fallo anule un acto no recurrido, como el de nombramiento del funcionario aspirante ganador. Ese acto no se ha recurrido ni se pide en el suplico su anulación. El que tal anulación deba hacerla a posteriori el ayuntamiento, o no, es algo en sí, ajeno a este mismo fallo.

Este fallo se contraerá a los tres actos expresamente recurridos: la nota del segundo ejercicio, y, en consecuencia, su influencia en el acto de resultado final que fija la relación de aprobados y en la resolución de la bolsa BOC nº 218 de 12-11- 2021.

TERCERO.-Antes de entrar en el fondo y dado que se ha practicado una pericial de parte y, en el fondo, lo que se pretende es que este juzgador corrija unas notas, ciertamente muy ajustadas, obtenidas en un ejercicio cuyo resultado depende de aplicar una medición, que ha arrojado varios resultados según quienes la han hecho, pero en márgenes de 0,5 y 1 mm, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica. Ello porque existe una tendencia a querer que el juzgador ejerza las potestades del tribunal y sustituya su valoración por la propia (incluso, algunas sentencias caen en esa tendencia). La jurisprudencia pacífica del TS, sin embrago, es contraria a esto.

Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.

Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .

No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.

La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que ' debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'

La citada STS de 16-12-2014 señaló que ' El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce comodiscrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esadiscrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

En igual sentido, STS de 3-2-2016 .

CUARTO.-Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que ' Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso práctico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.

La STS de 16-3-2015 razonó que ' Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'

QUINTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.

En este caso, de entrada, las bases no se impugnaron. El actor opone, en primer lugar, la falta de publicidad de los criterios de valoración que a la postre usaría el tribunal, de modo que los aspirantes no los conocieron antes de la prueba.

Para resolver este problema, hay que acudir a la doctrina sentada sobre la fijación de criterios del Tribunal, en desarrollo de las bases, de subcriterios y de exteriorización de motivos de aplicación de los mismos. Ciertamente, como dice la parte actora, el TS exige que los criterios que el tribunal va a usar para corregir deben hacerse públicos, y antes del ejercicio, pues su conocimiento permitirá al aspirante decidir su estrategia y actuar en la prueba ( la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014), la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004), STS (Contencioso), sec. 4ª, S 27-01-2022, nº 74/2022, rec. 8179/2019, STS (Contencioso), sec. 4ª, S 28-03-2022, nº 382/2022, rec. 6160/2020). Esta jurisprudencia concreta estos requisitos con carácter general y para las pruebas psicotécnicas.

Ciertamente, toda esta doctrina, que afecta al campo de la motivación tiene por objeto el control de la discrecionalidad administrativa. Ahora bien, ese control no significa sustituir el subjetivismo de la administración por el subjetivismo del juez. Éste, se limita a comprobar que el proceso es 'limpio', objetivo, público igual para todos, dirigido a medir el mérito y capacidad, pero nada más.

De todos modos, y en relación a esa jurisprudencia, este juzgador ha insistido en que una cosa es la exteriorización de unos 'criterios previos', conocidos como, reglas del juego para todos, antes de la prueba, y la prohibición de modificarlo, aún mediante la creación de submotivos y otra distinta, confundir estos criterios y subcriterios con la simple motivación de la aplicación al caso.

Toda esta doctrina expuesta sobre motivación se refiere a la creación ex novo de criterios o la introducción de subcriterios, en los que se divide la puntuación global y que de alguna forma modifican o alteran el régimen de baremación de las bases, porque influyen decisivamente en el resultado, ya que, de haber sido conocidos de antemano, las respuestas o la estrategia podrían haber variado.

Pero, no deben confundirse los criterios de valoración, que de ordinario fijan las bases del proceso, o después el Tribunal, antes de la prueba publicándolos, con las razones o motivos del juicio técnico aplicado para valorar esos criterios. Porque, en su caso, el tribunal ejecuta en su motivación tres operaciones: fijar los criterios y publicarlos, comprobar las fuentes de los datos, aplicar estas conforme a los criterios a cada aspirante concretando su exacta nota dentro el margen establecido.

Los criterios consisten en los elementos a valorar, aquellos parámetros que van a contemplarse o medirse para hacer el juicio. Tal juicio se hará aplicando a cada aspirante esos criterios en atención a las fuentes de información indicadas en las bases o por el órgano. Esa aplicación al caso concreto, de la información obrante en el proceso a cada criterio, se exterioriza mediante razones o motivos de esa individualización. Así, por ejemplo, en una prueba selectiva consistente en un examen de conocimientos que se puntuara de 0 a 10, la determinación de ésta o aquella puntuación concreta exige expresar las razones o motivos para comprender por qué un aspirante tiene una puntuación (6,5) y, otro, otra distinta (8,5). Si al explicarlo, por ejemplo, se dice que tal prueba es mejor valorada atendiendo a la claridad, cita expresa de fuentes, obras o autores, mayor o menor exactitud con las fuentes de información tomadas, etc, con ello, ni se introducen criterios ex novo ni se modifican las bases. Sencillamente, se explican los motivos de la puntuación.

El punto de diferenciación, no siempre fácil, está en que los subcriterios alteran los criterios previos, creando una distribución nueva, decisiva y agotadora. Es, en definitiva, una alteración a posteriori de las reglas del juego. Las motivaciones o razones, son los elementos de juicio para aplicar criterios sin modificarlos y son elementos de juicio de tipo técnico, es decir, referidos a la discrecionalidad técnica.

SEXTO.-Esta exigencia jurisprudencia es un requisito de transparencia y publicidad. En este caso tales criterios, expresados en el acta 15, solo aparecen reflejados a posteriori y la única prueba al respecto, la testifical propuesta por el actor, no corrobora que se indicaran antes del examen. Es decir, no fueron conocidos. Tales criterios debieron publicarse y ponerse en conocimiento de los aspirantes. En sentencias como la citada STS 28-3-2022, el TS considera este motivo como suficiente para estimar la pretensión de retrotraer el procedimiento para repetir la prueba, eso sí, conservando los nombramientos ya producidos. De la misma forma, los criterios que sirven para la realización de la prueba y a la postre de la corrección, como el margen de tolerancia, también debe ser publicados. Su ausencia supone infracción de los principios de transparencia y publicidad. No obstante, esto, la cuestión a la postre es irrelevante porque lo pretendido por el actor en vía administrativa y judicial (a diferencia, por ejemplo, del asunto resuelto en el citado caso de la STS de 2022) nunca ha sido retrotraer las actuaciones para repetir la prueba, sino que da por válidos esos criterios, los usa para su propia revisión y lo que sostiene es que se han aplicado mal a los otros dos aspirantes. Porque es preciso dejar claro que nunca ha recurrido su propia nota hasta la mención en la demanda. Lo que siempre ha sostenido es que los criterios, válidos y no impugnados, incluidos el margen de error de 1 mm, se han aplicado mal a los otros dos cuyas notas pretende corregir. Y de los tres criterios, solo ha discutido uno, por lo que no cabe, a la vista de la pericial, incluir en fase de conclusiones consideraciones sobre el acabado. Precisamente y porque solo impugnó las otras dos notas solo consta la revisión de esas dos piezas, no la suya que expresamente da por buena y no pide más explicación. Estamos ante una nota numérica, donde el resultado se explica numéricamente y existe deber de motivar cuando se pide. Pero, además, del recurso y alegaciones del actor resultan decididas varias cuestiones que se han tocado en la vista. No se comprende el problema de las mediciones a 3 o 6, porque el actor, no ha tenido dudas al revisar su pieza y las de los otros dos respecto de qué significaba esto. Y tampoco se entiende el problema de los márgenes, pues claramente el recurso de alzada los que defiende es que había un margen aceptado de 1 mm pero que se aplica desigualmente. El actor no puede usar como motivos aspectos que él mismo ha admitido.

Y respecto de esos criterios llamados de valoración decir que no han sido impugnados por arbitrarios o irracionales o ajenos al mérito y capacidad. No solo eso, se dan por buenos y el actor pretende la corrección en sentencia conforme a los mismos. Lo que denuncia es, por un lado, un error en la medición que afecta desde luego al núcleo duro de la discrecionalidad y la aplicación desigual, lo que es un aledaño. Porque efectivamente, no impugnados los criterios, lo que debe comprobarse es si los mismos se han aplicado bien o no, más allá de la discrecionalidad técnica, se han aplicado por igual a todos y se ha exteriorizado en la motivación, esa aplicación.

SÉPTIMO.-Además, esta cuestión no es objeto de pericial. Evidentemente, la perito, por su experiencia, defendió la conveniencia de establecer subcriterios y motivos y expresarlos antes. Y esa conveniencia y exigencia se comparte por este juzgador. Pero las bases, que son la ley del proceso, no exigen en el caso una subdivisión y los motivos de concreción de una nota, en un rango, no tienen que comunicarse antes, sino que forman parte de la motivación, la explicación de la nota numérica cuando se solicita la revisión. No obstante, como se ha dicho, en este caso sí había criterios de división de la nota que debieron darse a conocer antes.

Y dicho esto, lo que también hay es un problema de falta de motivación. El tribunal no ha exteriorizado, hasta el juicio, la concreción de la nota. Con el conocimiento que ya debería existir en todas las administraciones de la jurisprudencia expuesta en la materia, ni el tribunal ni luego en alzada, son admisibles respuestas como las dadas en el caso. No se puede decir que revisadas las mediciones y aplicado el mismo patrón, se mantiene la nota. Como se ha explicado, el Tribunal debe hacer una motivación en la siguiente forma: a la vista de los criterios (en este caso, el acta 15), debe dar a conocer la fuente de conocimiento de los datos (en este caso, las medidas tomadas en el acto de corrección) y explicar la aplicación al caso (como delimita la nota, por ejemplo, indicando que hay un margen de 1 mm, y que se estiman las medidas correctas de las 6, debiendo estar correctas las dos). Es incomprensible que no consten las mediciones tomadas para corregir y que para la revisión solicitada haya habido que esperar a la ampliación del expediente para que el tribunal cumpliera su deber, aportando las dos hojas y el informe explicativo. Este vicio, llevaría de nuevo, a tener que retrotraer el proceso para que el Tribunal explicara estos extremos. No se va a hacer por 3 motivos. El primero, es que tal solución avoca a las partes a un nuevo pleito, porque el actor ya conoce esos motivos y los ha combatido en el juicio, la medición del tribunal frente a la que él defiende. El segundo, que no es la pretensión actora, que solicita un pronunciamiento en el fondo. El tercero, que el tribunal ya ha aportado esa explicación, con la hoja de mediciones en la revisión y es esto lo que se ha discutido en el fondo y puede ser objeto ya de decisión si demorar más el asunto. Es conveniente dejar claro que la revisión se centró en lo pedido por el actor, que ahora no puede alegar que el tribunal no revisó o no motivó otros extremos. Los mismos no fueron objeto de solicitud ni de discusión por lo que nos e comprobaron otros extremos y, en relación a ellos, no se puede alegar defecto formal de motivación. Tales extremos podrían haberse discutido en vía judicial, pero siempre que se introduzcan como motivos en la demanda ( arts. 33 y 56 LJ) nunca en vía de conclusiones a la vista del resultado de la prueba.

OCTAVO.-Esto lleva al núcleo de este pleito, la medición de las dos piezas por el tribunal, lo que se refiere a la aplicación de la discrecionalidad técnica. En este punto se ha intentado hacer ver que es un problema de medida, algo objetivo y ya está. Ciertamente, de ser así, no se comprendería la necesidad de mediciones por el tribunal, el actor y un perito, asesorado por un especialista en calibración, todos los cuales dan resultados muy similares pero distintos. Porque efectivamente, la medida matemática, podrá ser exacta pero el acto de medir, no, pues requiere una técnica, hasta el punto de que se presenta una pericial de parte basada en un constatado nivel técnico de los dos autores.

Respecto de esto, insistir en un punto. El objeto de este pleito no es comprobar quién mide mejor, qué pieza es o no más rigurosa técnicamente, qué pieza cumple o no parámetros industriales, normas de calidad, podría pasar una inspección técnica o un proceso de calidad industrial. Es revisar una nota de un examen. Y de un examen en el cual, cada opositor llevó y usó un metro, propio, sin ayuda de terceros. Esto se dice porque se ha presentado prueba de medición con equipos calibrados, en los que las medidas se hacen hasta por tres personas.

De lo que se trata, ni más ni menos es de que este juzgador compruebe si la administración ha hecho o no una aplicación correcta de su discrecionalidad técnica. Porque esa discrecionalidad es de la administración, ni del aspirante ni del perito, ni del juez. Y en su enjuiciamiento no basta con aportar otro resultado posible, ni invocar a la mayor capacitación técnica del nuevo experto. No hay duda alguna de que si el Tribunal hubiera sido otro o la examinadora hubiera sido la perito de parte, el resultado podría haber sido otro. Esto sucede en todo proceso selectivo pero eso es en lo que consiste la discrecionalidad técnica. Y tal aplicación no se desvirtúa porque otro experto consiga otro resultado y se invoque su mayor cualificación, experiencia o técnica. Desde luego que las partes pueden traer al proceso técnicos más expertos, con más conocimientos o prestigio que los miembros del Tribunal. Pero eso no desvirtúa su juicio técnico, porque son las bases las que determinan quiénes forman parte del Tribunal, que no puede ser sustituido en su labor a posteriori con la excusa de que hay otros técnicos mejores. Eso invalidaría prácticamente cualquier proceso, bastando que el mismo aspirante estuviera muy cualificado o se presentase una pericial d ese tipo o quien avalara la corrección de la nota sostuviera una cualificación o titulación superior al del examinador.

De lo que se trata es de puro control de arbitrariedad en los términos que se han expresado. Y respecto al núcleo duro, la técnica, existe un margen de apreciación y aplicación exclusivo de la administración. Podrá discreparse, pero eso no es suficiente. Y unto a ese núcleo existen los aspectos aledaños, en este caso, que los criterios y métodos sean iguale para todos y se expliquen para permitir el examen y control judicial, como está siendo el caso.

Pues bien, la medición de las piezas, no consta. Según la testigo, Presidenta, se hizo una plantilla y se tomaron notas de las medidas, tomadas inicialmente con metro, pero no se han guardado, lo cual es un grave error que motiva este tipo de disputas. Lo que sí se aporta es la medición en la revisión. De todos modos y en cuanto a la plantilla con AUTOCAD, es irrelevante. El programa informático sí diseña una pieza con la medida exacta, es un dibujo con esas medidas que se puede obtener en cualquier momento. Este es un documento el EA y como tal se valora, pero además, sus medidas no son tan distantes de otras, lo que prueba que son las de las piezas. Otra cosa es que sean o no correctas.

Esas mediciones se explican en el informe doc. 72 VEREDA suscrito por los técnicos que formaron parte del Tribunal, verdadera motivación del acto. Explica que se midieron directamente las piezas desde la mitad de un lado a la mitad del opuesto pasando por el centro y una plantilla de AUTOCAD. El sistema fue igual para todos. Y a todos se aplicó una tolerancia de 1mm dado que cada opositor traía su propio metro. Para la revisión de las piezas impugnadas se usó calibre pie de rey. Siempre se usó el mismo flexómetro y pie de rey. Luego explica otros criterios. La medición se hizo por técnicos firmantes asesorados por el Jefe de equipo de soldadura municipal, con más de 30 años de experiencia. Respecto del informe pericial de parte, lo destacable es que critica que solo se mide por una cara y no ha procedido de la misma forma que el Tribunal, sino según otro método. El tribunal usó una plantilla en horizontal y en el informe pericial de parte se ve una medición en vertical.

Ese informe de parte explica el ejercicio y contiene un dibujo exacto del hexágono. Se usa para medir un flexómetro y una regla calibrados. Las medidas obtenidas difieren según se use la regla o flexómetro, en ocasiones en 0,5 mm. Solo refleja la cara superior y usa medidas exactas sin tolerancia. El resultado es mantener la puntuación de Isidoro y modificar la de los otros dos, pasando Laureano a 0 y Julián a 1,33. El resultado varía siendo ganador Isidoro.

La perito en sus explicaciones señala que se hizo la medición entre dos personas, si bien reconoció que el mismo actor participó sujetando las piezas. Y solo refleja el resultado por una cara, si bien midió la dos, salvo la de Isidoro. No aplicó tolerancias. Se usó regla calibrada y flexómetro pero no pie de rey. Y señaló que las mediciones municipales son muy coincidentes con las suyas en los aspirantes Laureano y Isidoro pero en el caso de Julián hay dos medidas que llegan a diferir 1 mm. El resto son sobre el 0,5 mm. En caso de aplicar una tolerancia de 1mm a la pieza de Isidoro, este ganaría al tener las medidas bien.

Dicho esto, aplicando la doctrina expuesta sobre control de discrecionalidad, este juzgador no puede entender probado un error manifiesto más allá del margen de apreciación propio de la aplicación de la técnica. Es posible que la medida sea un dato objetivo, pero la técnica de medir, desde luego no. Basta pensar en que la colocación de un flexómetro más o menos centrado puede hacer variar el resultado. No se aceptan las consideraciones sobre medición exacta pues el propio actor, en alzada, admite la tolerancia del mm. Y en este caso, estamos discutiendo diferencias mínimas, no evidentes ni manifiestas que pueden variar en resultado, por la técnica, la posición y el aparato usado.

En el fondo, no se aprecia una gran discrepancia con las medidas del tribunal ni una desigualdad de criterios, pues se usaron los mismos procedimientos y aparatos. Y esos procedimientos, no pueden ser variados por el aspirante ni por el perito, salvo que se acredite que son claramente erróneos. Y aquí no hay tal evidencia, hasta el punto de que la comprobación exige de dos técnicos muy cualificados con equipos calibrados. No obstante, ninguno de esos sistemas es exacto y hay diferencias.

Para que, mediante una prueba pericial, el juzgado rectifique una nota, es indispensable que, como es la consolidada jurisprudencia ' las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridadsu convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnicoque advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científicocomo expresivos de un evidente e inequívoco error.'

No ha quedado acreditado, con total seguridad, un evidente e inequívoco error técnico del tribunal al medir las piezas. Tampoco hay prueba de un desigual criterio pues el alegato sobre el margen de tolerancia, que el mismo actor ya tuvo en cuenta en su reclamación, resulta de las mediciones tomadas por el propio actor, no del tribunal. Se trata de diferencias en la obtención de unas mediciones mínimas y un proceso en el cual no se atisba un trato de favor hacia a alguno de los aspirantes. El actor fue el mejor valorado en esta prueba práctica y realmente, el resultado final del proceso tiene su origen en el primer ejercicio, cuyo resultado nos e impugna. Las dudas han surgido por otros motivos como la falta de rigor en la documentación, la falta de transparencia y de motivación iniciales. Pero esas dudas, lógicas, no se han concretado en una prueba sobre error técnico del tribunal.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No obstante, las dudas producidas por la falta de rigor en la documentación, la falta de transparencia y de motivación iniciales que han obligado a la parte acora a acudir al proceso para conocer todas las incidencias, llevan a no imponer costas.

Fallo

SE DESESTIMAÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. Hidalgo Martínez, en nombre y representación de don Isidoro contra la Resolución del ayuntamiento de Santander de 5-11-2021 que desestima el recurso de alzada frente a la puntuación otorgada en el 2º ejercicio del proceso selectivo para la cobertura de plazas de oficial(subgrupo C2) especialidad soldador-metalista y por consiguiente frente a la relación de aprobados, así como frente a la resolución dela bolsa de trabajo de oficial, especialidades albañil, fontanero y soldador metalista publicada en el BOC nº 218 de 12 de noviembre de 2021.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.