Sentencia Administrativo Nº 1870/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1091/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01870/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1870

APELACIÓN NÚM.: 1091-2009

APEL. D./DÑA. Celestino

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 10 de Noviembre de 2009.

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 1091-2009 interpuesta por el Letrado DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES BERNARDO contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid de fecha 29-05-2009, (P.A 592-2009), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid de fecha 29-05-2009 en el procedimiento abreviado 592-2009, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 03-11-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santos Gandarillas Martos.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra el auto 29 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27, de Madrid , por el que se deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo por el que se acordaba la expulsión y prohibición de entrada en España.

El actor pretende la suspensión basando se en el arraigo familiar por la convivencia con hermano y sobrinos.

SEGUNDO. La pretensión de la parte actora de que se revoque el auto apelado no puede tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen. El art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Por lo tanto debe el órgano jurisdicción, en cada caso, valorar los intereses en juego y las circunstancias concurrentes en la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

El efecto pernicioso para los intereses de quien impugna, sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o sitúe al recurrente en una situación tal, que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y su ejecución resulte irrelevante e irrealizable.

TERCERO. En el presente caso se pretende la suspensión del acto administrativo por el que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con su prohibición de entrada. Como se razona en el Auto impugnado en apelación, ponderando los intereses en juego, debe de prevalecer el interés público, sin que por lo demás el recurrente acredite que la ejecución del acto le produzca daños ó perjuicios irreparables. Tampoco acredita ninguna otra circunstancia que aconseje la suspensión solicitada, no justificándose la apariencia de buen derecho invocada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse frente a la impugnación del acto administrativo originario.

Se debe estar a los hechos fijados por el Juez a quo, salvo que la parte recurrente expresara en su recurso alguna infracción de los preceptos que regulan la valoración de determinados medios de prueba o por falta de motivación fáctica de la resolución recurrida, lo que no es el caso, ya que la parte recurrente parece que imputa al Auto recurrido vulneración de los preceptos reguladores de las normas que habilitan la adopción de medidas cautelares.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 que a su vez cita la de 23 de enero de 2001 : "...nuestra Sala mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.". En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo.

El arraigo en España se define en dicha jurisprudencia como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado, y al igual que ha entendido el Juzgado, no podemos entender acreditado dicho arraigo con la documentación aportada por el interesado, y ello, porque el simple hecho de convivir en el mismo domicilio que un hermano o hermana, no es suficiente para integrar el concepto de arraigo en España, pues, según se desprende de la documentación aportada, ambos hermanos son mayores de edad y no se ofrece principio de prueba alguno sobre la existencia de dependencia económica o asistencial entre ambos hermanos adultos que permita calificar dicha relación familiar como una "especial vinculación familiar", tal y como el concepto de arraigo exige. Ni tan siquiera está prevista la reagrupación familiar cuando se trata entre hermanos.

Por lo tanto, ni existe acreditado arraigo que justifique la suspensión de la resolución que acuerda la expulsión de España del recurrente, ni que se haya alegado y probado de manera concreta y precisa los perjuicios irreparables que de la ejecución del acto se derivarían.

CUARTO. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación declarándolo conforme a derecho, condenando al apelante a las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la letrada DÑA. MARÍA JOSÉ TORRES BERNARDO, contra el auto 29 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27, de Madrid , por el que se deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo por el que se acordaba la expulsión y prohibición de entrada en España, en la pieza separada de suspensión, declarándolo ajustado a derecho; con imposición de las costas al recurrente.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.