Sentencia Administrativo Nº 1871/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 576/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01871/2007

Recurso de apelación 576/07

SENTENCIA NUMERO 1871

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

-----------------

En la Villa de Madrid, a veinte de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 576/07, interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, y por don Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batlo Ripoll, contra la Sentencia de 23 de enero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 230/06.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de enero de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 230/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ignacio Batlo Ripoll, en nombre y en representación de Domingo , contra resolución de fecha 2 de febrero de 2006, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por virtud de la cual se acordó la expulsión de territorio nacional del expresado Domingo así como la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco añosa contar desde la fecha que se lleve a efecto, debemos declarar la anulabilidad de la determinación concerniente a la duración de la medida accesoria de prohibición de entrada, que se fija en el grado mínimo, esto es, tres años; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 9 de febrero de 2007, la representación Domingo , y por escrito de 19 de febrero de 2007, la de la Delegación del Gobierno, interpusieron recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado del mismo a las partes para alegaciones que evacuaron en plazo oponiéndose a las apelaciones.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos , señalándose el día 20 de noviembre de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 23 de enero de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 230/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ignacio Batlo Ripoll, en nombre y en representación de Domingo , contra resolución de fecha 2 de febrero de 2006, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por virtud de la cual se acordó la expulsión de territorio nacional del expresado Domingo así como la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco añosa contar desde la fecha que se lleve a efecto, debemos declarar la anulabilidad de la determinación concerniente a la duración de la medida accesoria de prohibición de entrada, que se fija en el grado mínimo, esto es, tres años; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

La recurrente ataca la resolución judicial antes reseñada recalcando la concurrencia de elementos que determinan la quiebra del principio de proporcionalidad, tanto por la falta de motivación de la resolución sancionadora, la arbitrariedad de la actuación utilizando conceptos jurídicos asequibles y no técnicos ni confusos, ausencia de argumentos, haber obviado las circunstancias personales del sujeto afectando a su esfera personal de derechos.

El Abogado del Estado, por su parte, ataca la citada Sentencia indicando que en el expediente están objetivadas las razones en virtud de las cuales se adopta la sanción impuesta.

SEGUNDO.- De manera común a las dos apelaciones, debemos recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: " el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles ", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, máxime cuando consta en el expediente administrativo ni en el procedimiento judicial, como bien asevera la Sentencia de instancia, frente a lo que afirmó en el mismo, que no existe solicitud alguna en trámite de permiso ni se acreditaron circunstancias que determinen su arraigo.

TERCERO.- Los dos recurso de apelación atacan la interpretación que la Sentencia realiza del principio de proporcionalidad, aunque debe tenerse en cuenta que el recurrente lo hace más extensamente sobre principios constituciones y de defensa del derecho de la persona que quedan resueltos con lo afirmado en el fundamento anterior. Dicho principio aparece reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. En atención a lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 55 correspondería aplicar la sanción en su grado mínimo, esto es, 50.001 ptas.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar el arraigo cuando no ha traído al procedimiento ningún elemento probatorio que determine su existencia dentro de los parámetros juriisprudencialmente aceptados a tales efectos, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada.

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Al respecto, siguiendo la doctrina sentada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 , debe distinguir: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español lo que determina que la multa sea la adecuada al principio de proporcionalidad. Por todo lo expuesto, y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente y desestimar el del Sr. Abogado del Estado y revocar la sentencia recurrida, con condena en las costas de esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, y por don Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batlo Ripoll, contra la Sentencia de 23 de enero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 230/06, ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Domingo y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 23 de enero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 230/06 y, en su consecuencia, anular la resolución combatida por haber quebrado el principio de proporcionalidad fijándose como sanción la de multa de 301 euros.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.