Sentencia Administrativo Nº 188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 652/2005 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00188/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 652/2005

RECURRENTES: Juan Alberto , Juana

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciocho de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 652/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Juan Alberto y Juana , representados por el procurador D. JOSE ANGEL CORTIÑAS FARIÑA, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS, representada por el procurador D. MARCIAL PUGA GOMEZ, y dirigida por el letrado

D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: Los recurrentes son padres de un menor, fallecido con nueve meses de edad en su domicilio familiar el 15 de febrero de 2000.- El bebé, comenzó con un cuadro infeccioso de vías respiratorias altas, con fiebre termometrada, tos productiva y rinorrea. El médico de cabecera, tras examinarle, le prescribió medicación sintomática.- El 14 de febrero de 2000 le llevaron al Centro Médico de Présaras para que fuera atendido por la pediatra, quien, tras la exploración clínica consideró que el menor sufría una infección de las vías respiratorias altas y le recetó un antibiótico; y aunque los padres insistieron en que fuera trasladado al Hospital Materno Infantil de A Coruña, la pediatra se negó.- A lo largo del día, el menor empeoró, y sus padres le llevaron al Hospital Materno Infantil, donde fue ingresado en el Servicio de Urgencias a las 23:21 horas, con 40ºC de fiebre.- En el Hospital le diagnosticaron "infección respiratoria aguda de vías altas. No patología urgente en este momento", y se recomendó controlar su temperatura y líquidos abundantes.- Le dieron el alta a las 01:30 horas. A primera hora de la mañana falleció.- Por orden del Juzgado de Instrucción Núm.1 de Betanzos se le practicó la autopsia en la que se determinó como causa fundamental de la muerte "fracaso multiorgánico de origen posiblemente infeccioso, sepsis, siendo la causa inmediata fallo pulmonar", y se extrajeron muestras para su análisis microbiológico e histopatológico.- El Instituto Nacional de Toxicología manifestó que "la hemorragia suprarrenal es secundaria a la coagulación intravascular diseminada, lesión característica de sepsis meningocócica (síndrome de Waterhouse Friederichsen)".- El Cosello Consultivo emitió informe en el que dictaminó que "sendo tan contundentes e definitivas as conclusións do informe médico-legal, que suxiren o claro erro iatroxénico de diagnóstico e prognóstico, e na medida en que se omitiu a realización de probas obxectivas de diagnóstico e prognóstico e, con iso, perdeuse a oportunidade de chegar á instauración dun tratamento antibiótico intenso e precoz, co que se puido salvar a vida do paciente (...)" y finaliza fijando la indemnización a los reclamantes en la cantidad de 70.000 euros.- Termina suplicando que, teniendo por presentada la demanda, con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo, se admitan y se estime la misma, y se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 300.000 euros; todo ello en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada al hijo de los recurrentes; y con los intereses legales correspondientes; y con expresa imposición de las costas a las codemandadas si se opusieran a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Juana y don Juan Alberto impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 16 de marzo de 2006 de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 300.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento el 15 de febrero de 2000 de su hijo Lázaro , de nueve meses de edad, tras ser asistido en el Centro médico de Présaras y en el Hospital Teresa Herrera de A Coruña.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 31 de enero de 2000 el niño Lázaro , de nueve meses de edad, fue atendido por la pediatra del Centro de Salud de Présaras-Vilasantar, para una revisión programada de los nueves meses, refiriendo la madre que aproximadamente veinte días antes el niño había tenido mucho catarro, que el médico de cabecera le había dado tratamiento y que continuaba con mucha tos y flemas, prescribiéndole la pediatra Zamene y Terbasmín y le indicó control en una semana.

2º El día 7 de febrero de 2000 la madre llevó de nuevo al niño a la pediatra y le refirió que estaba más o menos igual, detectando a la auscultación pulmonar la existencia de flemas, por lo que le recetó Fluimicil infantil.

3º A las 12'30 horas del día 14 de febrero de 2000 el niño fue llevado de nuevo al pediatra por persistir el proceso catarral, presentando a la exploración buen estado general, estaba afebril y sin dificultad respiratoria, siendo el juicio clínico síndrome catarral con leve hiperreactividad bronquial, para lo que se dio el tratamiento antibiótico oportuno.

4º A las 23'21 horas del mismo día 14 de febrero de 2000 los padres del niño lo llevaron al Servicio de urgencias del Hospital Materno Infantil de A Coruña por presentar un cuadro de fiebre alta, en concreto 40 grados en recto, con tos y rinorrea abundante, presentando al examen físico no exantemas ni petequias, no rigidez de nuca, tímpanos normales y exploración neurológica no meníngea evidenciando el resto del examen físico que el niño estaba febril y la faringe era hiperémica y eritematosa, manteniéndose dos horas en observación en el Servicio de urgencias hasta que disminuyó la temperatura rectal hasta 37'8 grados, siendo dado de alta, sin más pruebas diagnósticas y derivado a su domicilio de Vilaxantar a la 1'30 horas del día 15 de febrero de 2000, con el diagnóstico de infección respiratoria aguda de vías alta, recomendándose control de temperatura, Termalgin si tenía fiebre, líquidos abundantes, control por tu pediatra al día siguiente.

5º A primera hora del día 15 de febrero de 2000 los padres encontraron al niño en apariencia fallecido al ir a despertarlo, por lo que avisaron a la pediatra, que requirió el auxilio del 061, cuyos componentes al llegar al domicilio encontraron al niño inconsciente, tendido en el suelo, en parada cardiorrespiratoria y midriasis bilateral, presentando múltiples hematomas y equimosis generalizadas con facies abotargada y emisión de espuma por la boca, realizándose reanimación cardiopulmonar sin obtener respuesta pues el niño ya estaba fallecido.

6º Tras procederse al levantamiento del cadáver a las 13'30 horas del día 15 de febrero de 2000, se siguieron las diligencias previas nº 154/2000 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos, emitiéndose informe de autopsia por el médico forense, en el que se hizo constar como causa fundamental del fallecimiento fracaso multiorgánico de origen probablemente infeccioso sepsis, y como causa inmediata fallo pulmonar, recogiéndose muestras para estudio microbiológico e histopatológico, que son remitidas al Instituto Nacional de Toxicología.

7º Con fecha 16 de marzo de 2000 el Instituto Nacional de Toxicología emitió su informe en el que se destacan los siguientes hallazgos: signos de edema cerebral, meninges congestivas, traslúcidas, foco de bronconeumonía en lóbulo inferior derecho, hiperplasia folicular linfoide: ganglios hiliares con folículos hiperplásicos más hiperplasia folicular en ganglios mesentéricos, y hemorragia suprarenal bilateral secundaria a la coagulación intravascular diseminada o síndrome Waterhouse-Friederichsen (meningococemia), característica de sepsis meningocócica, mientras que el estudio sexológico dio positividad para antígeno de Neisseria meningitidis serogrupo C.

8º Las diligencias previas nº 154/2000 fueron finalmente archivadas por auto de 31 de mayo de 2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos , por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra otro de 2 de febrero anterior.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Ante todo conviene aclarar que no se tiene en pie la alegación de la aseguradora de falta de legitimación activa de los reclamantes, respecto a la "ad procesum" porque no cabe negar su capacidad para ser parte y en cuanto a la "ad causam" porque del acervo documental que consta en el expediente y en las actuaciones se desprende con nitidez la condición de padres del menor fallecido, y con ello su interés directo en que se aprecie la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Los recurrentes alegan que no se adoptaron las medidas diagnósticas y terapéuticas que la ciencia médica aconseja, pues ante la situación clínica del niño cuando ingresó en el Servicio de urgencias del Hospital Materno Infantil, así como de la previa evolución del proceso pseudocaarral, pudieron y debieron haberse realizado algunas pruebas diagnósticas complementarias, como estudios analíticos, radiografía de tórax, examen de los pares craneales y de fondo de ojo, determinación de la presión y análisis del líquido cefaloraquídeo, para confirmar, en su caso, la banalidad pronóstica del cuadro infeccioso, o diagnosticar, o por lo menos sospechar, la existencia de una sepsis meningocócica en evolución, previamente a dar el alta hospitalaria a la 1'30 horas del 15 de febrero de 2000, y/o haberle dejado ingresado; añade que si se hubiera diagnosticado, o al menos sospechado, la existencia de una sepsis meningocócica en evolución, hubiera sido factible el inicio de un tratamiento antibiótico específico, junto con otras medidas terapéuticas, lo cual habría podido modificar sustancialmente el pronóstico del menor.

Tanto la Letrada del Sergas como la de la Xunta y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica se oponen a las pretensiones se oponen a las pretensiones de los recurrentes en base a la alegación de inexistencia de la antijuridicidad del daño debido a que el síndrome de Waterhouse-Friederichsen no es posible diagnosticarlo con anterioridad a que aparezcan síntomas o signos específicos tales como petequias, que en el caso presente no se habrían exteriorizado.

De cara a concretar si en el caso presente la actuación sanitaria se ha adecuado a la "lex artis ad hoc", y debido a las claras discrepancias que sobre dicho extremo presentan la parte demandante y las demandadas, se hace preciso atender al dictamen pericial del especialista en Pediatría don Luis Miguel , judicialmente designado, quien, coincidiendo sustancialmente con la tesis de los recurrentes, ha venido a manifestar que no se emplearon todos los medios que la medicina ponía a disposición de los facultativos para alcanzar un correcto diagnóstico e instaurar un tratamiento antibiótico intenso y precoz. Tras reconocer dicho perito que la causa fundamental del fallecimiento del niño fue una sepsis meningocócica que desencadenó un síndrome de Waterhouse-Friedrichsen (respuesta a la primera pregunta), afirma que no le parece prudente que un lactante de nueve meses de edad con una clínica de dos semanas de evolución de proceso infeccioso de vías respiratorias altas, visto por su pediatra a las 12'30 horas del día 14 de febrero de 2000 por dicho proceso infeccioso, con fiebre, sometido a tratamiento antibiótico, que a las 23'31 horas es llevado a Urgencias de un centro hospitalario, sin realizar prueba complementaria alguna que probase la banalidad del proceso, sea dado de alta enviándolo a una aldea a 50 kilómetros de distancia del hospital para seguir siendo controlado por sus padres, legos en medicina (contestación a pregunta 13ª de las formuladas por la demandante), pues en ese contexto lo prudente hubiera sido realizar exámenes complementarios tales como determinación de analítica sanguínea, estudio de coagulación, radiografía de tórax, exploración de fondo de ojo y práctica de punción lumbar para comprobar la banalidad del proceso previamente a enviar al paciente a su casa (pregunta 14ª) y haber dejado al paciente en observación al menos esa noche para la práctica de las mencionadas pruebas (pregunta 15ª), siendo así que la sintomatología y la semiología de las sepsis meningocócicas suelen ser menos llamativas en lactantes que en niños mayores o en adultos (pregunta 17ª), pese a que tiene una mayor virulencia en el primer caso (pregunta 16ª); ya más en concreto, el perito responde afirmativamente a la pregunta 21ª en torno a que el edema cerebral que el paciente presentaba en la necropsia podría haber originado síntomas neurológicos previos al fallecimiento, de modo que podría haberse diagnosticado pre mortem (pregunta 22ª) mediante el examen del fondo de ojo (pregunta 23ª) y una punción lumbar, debido a un incremento de la presión del líquido cefalo-raquídeo (pregunta 24ª), añadiendo que las lesiones vistas en la necropsia, en concreto el masivo grado de edema, la hemorragia masiva de ambas glándulas suprarenales y las lesiones cutáneas que presentaba el paciente, en el contexto genérico del cuadro clínico presente, pudieron provocarse en un período más prolongado que entre las 2'30 horas, en que el paciente abandonó el hospital, y las 9'30 horas en que apareció muerto (pregunta 25ª), sugiriendo una anamnesis insuficiente la evolución cronológica del supuesto proceso pseudocatarral febril que no cede en quince días sino que se agrava, ya que las posibilidades de la ciencia médica en la actualidad permiten investigar la etiología e instaurar tratamiento antibiótico intenso y precoz, siendo previsible que en un lactante los síntomas de comienzo de aspecto banal (típicos de la sepsis meningocócica) no significan que la enfermedad deba ser sometida a control domiciliario por personal no adiestrado (pregunta 26ª), no debiendo haberse omitido, al menos, algunas de las posibles pruebas objetivas de diagnóstico etiológico y pronóstico, como la alteración de la coagulación, signos de infección, exploración de pares craneales, fondo de ojo, examen de líquido cefalo raquídeo, que garantizaran la banalidad del cuadro clínico aparente (pregunta 27ª); especifica el perito asimismo que los hallazgos del levantamiento de cadáver y autopsia (hematomas o manchas de color morado en facies abotargada y manos, espuma por boca, gran edema cerebral, coagulación intravascular diseminada y necrosis masiva de suprarenales) determinan que la evolución a la muerte no fue tan rápida ni tan imprevista, sino más bien la progresión fatal de la meningococemia por ausencia de tratamiento etiológico, lo cual sugiere un error iatrogénico de diagnóstico y pronóstico, no cabiendo duda que una exploración más completa y adecuada hubiera sido extremadamente beneficiosa (respuesta a pregunta 28ª). Al responder a la séptima pregunta que la aseguradora le ha dirigido, el perito judicial insiste en que no se debieron omitir, al menos, algunas de las posibles pruebas objetivas de diagnóstico etiológico y pronóstico (alteración de la coagulación, signos de infección, exploración de los pares craneales, fondo de ojo, examen de líquido cefalo raquídeo), que garantizan la banalidad del cuadro aparente.

Dicho dictamen pericial viene a respaldar, y a coincidir en las conclusiones, con lo razonado en los informes, aportados por la parte recurrente, del catedrático de Patología y Clínica Médica de la Universidad Complutense de Madrid don Pedro Francisco y de la doctora Ángeles , que ya destacaba el Consello Consultivo, en el sentido de que el pronóstico de la enfermedad en su forma septicémica está directamente relacionado con el establecimiento precoz del tratamiento antibiótico, comenzando por manifestar que los niños menores de un año son los de mayor riesgo letal de la enfermedad, por cuanto al comienzo siempre faltan signos meníngeos clásicos (rigidez de cabeza) y/o de sepsis-CID, y porque existen formas clínicas frecuentes de inicio como un proceso febril pseudocatarral, con fiebre moderada que no cede con medicación estándar infantil, por lo que la ayuda de pruebas diagnósticas de laboratorio son imprescindibles para confirmar o descartar el diagnóstico etiológico, añadiendo que en el caso presente, si bien el lactante venía padeciendo un cuadro de fiebre y síntomas catarrales de unos quince días de evolución, sin mejoría y sin intención de despistaje de su etiología, lo cierto es que, días después, sufría un empeoramiento súbito, con fiebre de 40º C, y según la familia, con claros signos de debilitamiento paulatino, pese a lo cual el pediatra no realizó, ni solicitó, ninguna prueba complementaria (pruebas de laboratorio, fondo de ojo, exploración de pares craneales), diagnosticando una "infección de vías respiratorias altas por patología no urgente", que derivó finalmente en una sepsis meningocócica; se añade en el informe de la doctora Ángeles que el intervalo entre la agudización de la sepsis meningocócica y la muerte fulminante es, en los casos más virulentos y de menor resistencia, entre 6-24 horas, por lo que nunca se puede esperar a las "manchas equimóticas" o a los "signos de shock" para sospechar una etiología infecciosa, ya que la muerte es entonces irremediable o las secuelas muy graves, de ahí la necesidad de proporcionar un tratamiento precoz e intenso, con realización de pruebas de laboratorio y con apoyo en sus resultados, lo cual lleva a afirmar que sin la información que ofrecen esos datos de laboratorio no se puede confirmar la banalidad de un proceso pseudocatarral, máxime de haberse comprobado que no remite, sino que se agrava, más aún, tras quince días de tratamiento antibiótico, ese proceso patológico, haciendo preciso recalcar que ante cualquier síntoma de sospecha, no se puede emitir el diagnóstico de "patología no urgente de control en el domicilio", pese a que todos los indicios aparentes insinúen una alteración banal de salud, dada la contundencia y radicalidad de efectos de los procesos infecciosos meningocócicos, que corren especialmente el riesgo de contraer los niños menores de un año.

Dicho modo de actuar entraña una deficiente asistencia sanitaria dando lugar a la pérdida de la oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que el menor presentaba. Tal como el perito judicial manifiesta al contestar a la tercera aclaración solicitada por la parte actora, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas mencionadas, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Frente a las rotundas afirmaciones del perito judicial no se estima relevante, al menos para desmentir lo que en aquel informe se hace constar, ni el informe médico forense que obra en las actuaciones penales ni lo declarado por la pediatra del Centro de salud que atendía al menor ni lo manifestado por los facultativos del Hospital que atendieron al niño, pues la razón nuclear que fundamenta la concurrencia del elemento de la antijuridicidad del daño, y consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, es la ausencia de la práctica de pruebas objetivas de diagnóstico etiológico y pronóstico (alteración de la coagulación, signos de infección, exploración de los pares craneales, fondo de ojo, examen de líquido cefalo raquídeo), que garantizasen la banalidad del cuadro febril, de apariencia catarral, que presentaba el menor en las dos últimas semanas y que no remitía, además de que el propio perito señor Luis Miguel insiste en que las posibilidades de la ciencia médica en la actualidad permiten investigar la etiología e instaurar tratamiento antibiótico intenso y precoz en casos como el de autos, sin que quepa esperar a las "manchas equimóticas" o a los "signos de shock" para sospechar una etiología infecciosa, ya que la muerte es entonces irremediable o las secuelas muy graves (informe de Doña Ángeles . Por lo demás, no hemos de olvidar que, en contra del carácter fulminante y mortal que aplican los demandados a la patología sufrida por el menor, el perito judicial ha dictaminado que los hallazgos del levantamiento de cadáver y autopsia (hematomas o manchas de color morado en facies abotargada y manos, espuma por boca, gran edema cerebral, coagulación intravascular diseminada y necrosis masiva de suprarenales) determinan que la evolución a la muerte no fue tan rápida ni tan imprevista, sino más bien la progresión fatal de la meningococemia por ausencia de tratamiento etiológico (respuesta a la pregunta 28ª de la parte recurrente). Singularmente, cuando a primera hora de la noche del día 14 de febrero de 2000 el niño sufre un súbito agravamiento, se hacía exigible una anamnesis y un estudio más completos que llevasen a la banalidad del cuadro, en lugar de dar el alta hospitalaria y encomendar el control esa noche a los padres. Conviene aclarar, por último, que el hecho de que el cuadro clínico más sintomático del síndrome de Waterhouse Friedriechsen (colapso vasomotor, coagulación intravascular diseminada, petequias cutáneas y exantemas generalizados, fracaso suprarenal) tuviera lugar después del alta hospitalaria a las 1'30 horas del 15 de febrero, no impide que se pudieran realizar aquellas pruebas diagnósticas mientras el menor se hallaba en el Servicio de urgencias del Hospital a fin de descubrir la sepsis meningocócica en evolución que el niño presentaba (fiebre muy alta, faringe hiperémica y eritematosa), con la posibilidad de abortarlo a través del tratamiento antibiótico adecuado.

En consecuencia, concurren todos los presupuestos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración y acoger el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- En la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, conforme a la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, por lo que la Sala considera oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de 90.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Juana Y DON Juan Alberto contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 16 de marzo de 2006 de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 300.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento el 15 de febrero de 2000 de su hijo Lázaro , de nueve meses de edad, tras ser asistido en el Centro médico de Présaras y en el Hospital Teresa Herrera de A Coruña, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dichos recurrentes la suma de NOVENTA MIL EUROS (90.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de Marzo de dos mil ocho.