Sentencia Administrativo Nº 188/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 29/2008 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00188/2008

LTRAD. SR. GIL ROBLES GIL DELGADO

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

EXPEDIENTE AP Nº 29/08

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A N º 188/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a quince de febrero de dos mil ocho.

La Sala, integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 29/08 interpuesto por el Letrado Sr. Gil Robles Gil Delgado, en nombre de Dª. Rosa , natural de Rumania, nacida el 16-12-1970 hija de Franci y Viorica con NIE - NUM000 , auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en los autos PA nº 525/07 seguidos a instancia de el mismo contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 19-9-07 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba desestimar el Recurso de Suplica y declarar el ARCHIVO de las Diligencias al no haberse subsanado en tiempo y forma el defecto detectado.

SEGUNDO: Con fecha 31-10-07, y por el Letrado Sr. Gil Robles Gil Delgado, se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba que se revocase el auto apelado.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 7-2-08 en que tuvo lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nazario José Maria Losada Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso originario se formalizó contra desestimación presunta de caducidad y archivo ( presentado el 19- 1-07) del inicio de expediente de expulsión incoado el 18-1-06, al natural de Rumania, Dª. Rosa , cuyas circunstancias antes se dicen, por estancia ilegal.

Como quiera que la demanda estuviese firmada solamente por Letrado, quien se decía representante procesal, fué requerido para que lo acreditase y, al no hacerlo, se dictó el auto apelado.

En esta alzada sostiene el letrado que se esta produciendo una situación complicada puesto que no existe un criterio unificado en los Juzgados sobre la presencia del Procurador, solicitando que por el Juzgado se oficie al Colegio de Procuradores para la designación de Procurador.

Así mismo considera de aplicación la Sentencia de la Sección 2ª de 17-1-06 y Sentencia de 30-3-07 del TSJ Castilla La Mancha. Y que el Juzgado infringe el principio Pro Actione conforme la STS 18-9-07 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a los requisitos de la Representación procesal citando la Sentencia de 20-9-07 de la Sección 9ª de este Tribunal.

Anticipando lo que más adelante diremos, conviene ya precisar lo siguiente:

a) Que la representación en sede administrativa no es extrapolable a sede judicial;

b) Que si bien alguna decisión judicial (que conocemos ha sostenido postura más flexible, y que por cierto ha cambiando dicho criterio como es de ver en su Sentencia de 18-5-07 ) en virtud de pleno jurisdiccional de 18-4-07 para igualándose con los cientos de pronunciamientos de esta misma Sala, en cuanto a que el nombramiento de letrado de Turno de Oficio confiere a este la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación";

c) Se requirió al Letrado porque se decía representante desde su primer escrito, como hubiera hecho si hubiera comparecido sin poder (o designación) un Procurador en cualesquiera autos y sería a él (no a su supuesto cliente) a quien se haría el requerimiento con apercibimiento de archivo;

d) Si alguna indefensión se ha causado, solo al Letrado es achacable porque si se dice representante en sede administrativa, estaba facultada para pedir del Colegio de Procurador una designación para asistencia gratuita, que es una gestión administrativa y no judicial.

SEGUNDO.- Es un axioma absoluto el de que la parte actora en un recurso contencioso-administrativo SIEMPRE ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo:

a) Por sí misma firmando el escrito con asistencia de letrado, cuando la Ley lo permita;

b) Representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado;

c) Asistencia de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. Tratándose de un procedimiento abreviado ante el Juzgado, el escrito de interposición debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado.

Como no lo estaba, y el Letrado carecía de representación, se impone la comparecencia personal o el acreditamiento de representación. Entonces, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa, es a él a quien correspondía, en beneficio de su patrocinado, instar del I.C.A.M. que una vez hecha la designación de letrado, lo participase al Colegio de Procuradores si es que, bien por haber desaparecido el cliente, bien por haberse ausentado, no podía comparecer en forma. Parece ser que existe un acuerdo corporativo del I.C.A.M. en el sentido de no comunicar al Colegio de Procuradores la asistencia jurídica por no ser preceptiva la presencia del Procurador ante los Juzgados, pero es entonces el Letrado quien en su solicitud debe poner de manifiesto la imposibilidad material de comparecencia personal de su patrocinado, a fin de que se provea a su representación. En el presente caso nada de ello se ha hecho, y es más, puesto que la apelación se sustancia ante un Órgano Colegiado, también aquí la interposición adolecería del mismo vicio, en concreto la ausencia de Procurador.

TERCERO.- Así las cosas, lo que es exigible al letrado es participar al Juzgado, al ser requerido, que tiene solicitada la asistencia jurídica gratuita en nombre de su patrocinado, que ha expuesto la situación de ilocalizable del mismo y que por ello ha solicitado a la vez que se le nombre provisionalmente Procurador de oficio, solicitando prórroga para subsanación hasta recibir la respuesta del Colegio de Procuradores.

CUARTO.- Se podría redargüir que si el Juzgado no tiene como representante procesal al Letrado, por qué se le hace a él el requerimiento. Cierto que así pudiera entenderse (y de hecho algún Tribunal lo ha entendido), pero es que el Juzgado no se ha entendido o no se puede entender más que con él que, además, es un profesional del derecho y defensor de su cliente. Si no se hiciera así, habría que acudir en supuestos como el presente al llamamiento edictal que no satisfaría todas las garantías del interesado, y más si en el expediente ha señalado a efectos de notificaciones el despacho del letrado y allí se recibieron.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al art. 21 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica porque el supuesto no es el mismo y el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en el persona del interesado quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, en esa sede es donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, pero en sede judicial tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento. La Ley de Asistencia Gratuita prevé en el art. 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva, se procederá a la designación provisional y, aunque aquí no lo es en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses.

Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí proponemos y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial.

Se ha de señalar que la exigencia de los requisitos procesales contemplado en la normativa no puede ser regenedora de indefensión ni vulnerar la tutela judicial efectiva. Así lo ha Resuelto la Sentencia de Pleno de la Sala de 18-5-07 .

Dada las particulares circunstancias concurrentes en el caso examinado, como es la de que el interesado resulta ser nacional de Rumania, Estado que ha prestado su adhesión a la Unión Europea, lo que se ha recogido en nuestro derecho interno mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado número 17, de fecha de 19-1-07 mediante Instrumento de Ratificación del Tratado entre el Reino de Bélgica, la República Checa, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Estonia, la República Helénica el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Hungría, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República de Polonia, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República Eslovaca, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Estados miembros de la Unión Europea) y la República de Bulgaria y Rumania relativo a la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumania a la Unión Europea, hecho en Luxemburgo el 25 de abril de 2005, cuyo artículo primero expresa:

"La República de Bulgaria y Rumania pasan a ser miembros de la Unión Europea. La República de Bulgaria y Rumania pasan a ser Partes del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, tal como han sido modificados o completados. Las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado.

Se trata por tanto de una circunstancia sobrevenida, o mas bien extemporánea en cuanto al tiempo de tramitación del expediente sancionador, que se erigiera como coadyuvante en la modulación de la sanción a imponer, ponderando también y adecuando aquella nueva situación jurídica del Estado del que es nacional el sancionado, ahora parte de la Unión Europea, lo que determina la existencia de un nuevo derecho del mismo consistente en circular libremente por el Territorio Común de la Unión, lo que resulta a todas luces incompatible con la existencia de aquel decreto sancionador que acuerda la expulsión del territorio nacional, el que por ello debe quedar sin efecto, pero dicha cuestión no es materia de esta apelación.

QUINTO.- Procede en consecuencia mantener el auto recurrido, con costas al recurrente. Por ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 19-9-07 , que confirmamos íntegramente, con costas al apelante.

Contra la presente no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio que en unión de los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.