Sentencia Administrativo Nº 188/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 652/2010 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA.

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 188

En el recurso de apelación tramitado con el número 652/2010, interpuesto como parte apelante por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MAJOFESA S.L., representada por la Procuradora Dª Ana Gallinas Rodríguez, contra el auto de 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 680/2008 seguido ante ese Juzgado.

Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE XÀTIVA, representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Ferrer, y LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA S.L., no personada en esta segunda instancia; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia se sigue el recurso contencioso-administrativo ordinario número 680/2008, deducido por Promociones y Construcciones Majofesa S.L. frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xàtiva de 23 de junio de 2008, que dispuso aprobar el expediente "Memoria Justificativa de retasación de cargas de urbanización" correspondiente al sector R-3 "Palasiet", con determinados condicionantes y requiriendo al agente urbanizador, Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L., para la presentación de una propuesta de retasación de cargas ajustada a las indicaciones señaladas en los informes municipales.

Posteriormente, la actora amplió el recurso al amparo de los arts. 34 y siguientes de la Ley 29/1998 , impugnando el acuerdo de la aludida Junta de Gobierno Local de 24 de agosto de 2009, por el que se dispuso dar por cumplido el precitado acuerdo de 23 de junio de 2008 y, por tanto, aprobar definitivamente el expediente de retasación de cargas correspondiente al indicado sector R-3 "Palasiet", así como habilitar al agente urbanizador a liquidar y cobrar cuotas de urbanización por la retasación de cargas resultante de la aprobación del proyecto modificado, y aprobar las liquidaciones practicadas, autorizando el cobro de las cuotas restantes derivadas de la aprobación definitiva de la retasación de cargas del sector.

En el escrito de ampliación del recurso la recurrente solicitó, a tenor de los arts. 129 y siguientes de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio , la medida cautelar de suspensión de la ejecución del expresado acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de agosto de 2009.

Incoada por el Juzgado la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, se confirió audiencia a las otras partes procesales, presentando el Ayuntamiento de Xàtiva escrito solicitando se dictase resolución desestimando la medida cautelar. La codemandada Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L., por su parte, presentó escrito en el que solicitó la denegación de la medida cautelar instada de contrario y, subsidiariamente, se exigiera a la actora la constitución de caución por importe igual o superior a la cantidad de 1.668.406,02 ? para responder de los perjuicios patrimoniales que la suspensión de la ejecución del acto administrativo ocasionaría a aquella mercantil.

En fecha 8 de enero de 2010 el Juzgado dictó auto disponiendo no haber lugar a la suspensión cautelar del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de agosto de 2009 impugnado, por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 130 de la Ley 29/1998 .

SEGUNDO.- Contra el referido auto se interpuso por Promociones y Construcciones Majofesa S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase resolución por la Sala revocando el auto apelado y estimando la solicitud de la medida cautelar de suspensión del acuerdo de 24 de agosto de 2009.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, que presentaron sendos escritos de oposición, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el correspondiente rollo, señalándose la votación para el día de hoy, veintiuno de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, para que en sede jurisdiccional contencioso-administrativa proceda, a tenor del art. 130 de la Ley 2971998, la adopción de una medida cautelar es necesaria la justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida, por cuanto la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al solicitante perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación, sino que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar dicha suspensión, sin que baste una mera invocación genérica al efecto ( STS Sala 3ª, Sec. 5ª, de 21 de mayo de 2008 -recurso número 3464/2007 -, y otras muchas). Es decir, es exigible al solicitante de la medida cautelar la carga de probar que la ejecución del acto haría desaparecer el propio objeto procesal, creando una situación irreversible, a lo que cabe añadir que, además, esa justificación necesaria podría no ser suficiente para que el órgano jurisdiccional adoptara la medida, pues aun entendiendo que la ejecución del acto administrativo recurrido pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso contencioso-administrativo en caso de estimarse el mismo, imposibilitando el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, con merma del principio de identidad, ello no obstante, ha de ser tomado en consideración que el art. 130.2 de la Ley 29/1998 permite, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, denegar la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, siempre teniendo en cuenta que el interés público en la ejecución del acto administrativo sólo cede o se pospone ante posibles perjuicios que se entiendan prevalentes y resulten acreditados y no sean hipotéticos, pues la justicia cautelar no está prevista para tutelar intereses conectados a perjuicios que no sean reales o que no tengan un grado de posibilidad bastante.

Por lo que se refiere al requisito del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de medidas cautelares y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, la jurisprudencia hace una aplicación matizada de esa doctrina, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho -siempre que sea manifiesta- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de otro acto o de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Al mismo tiempo, la jurisprudencia subraya que la adopción de medidas cautelares en vía jurisdiccional ha de llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente reconocido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba ( STS 3ª, Sección 5ª, de 29 de septiembre de 2008 -recurso número 1048/2007 -, por todas).

SEGUNDO.- Entrando a resolver el supuesto enjuiciado, ha de comenzarse poniendo de manifiesto que sobre la suspensión de la ejecución de la retasación de cargas de urbanización del sector R-3 "Palasiet" del municipio de Xàtiva ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala y Sección en la sentencia nº 2306/11, de 7 de octubre de 2011, dictada en el recurso de apelación número 1327/2009 . Dicho recurso de apelación fue interpuesto por la mercantil ahora apelante contra el auto de 9 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia dictado, al igual que el auto objeto del presente recurso de apelación, en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 680/2008 seguido ante ese Juzgado.

En aquella sentencia nº 2306/11 la Sala, revocando el auto recurrido, acordó la suspensión cautelar de la ejecución del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xàtiva de 23 de junio de 2008 condicionado a la prestación por la apelante de caución suficiente para garantizar el total importe de las cargas resultantes de la retasación. Este pronunciamiento se adoptaba por la Sala tras valorar la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1.- la pretensión cautelar tenía una apariencia de buen derecho derivada de la existencia de una sentencia de 24 de octubre de 2008 de la Sección Segunda que anulaba el PAI y el Plan Parcial de Mejora del sector R-3 "Palasiet", en desarrollo de los cuales se ejecutaban las obras de urbanización cuya retasación de cargas era objeto de controversia en el proceso de instancia, y si bien tal sentencia no era firme por encontrarse recurrida en casación, era un elemento fáctico del cual no podía prescindirse al realizar el juicio de ponderación; 2.- las obligaciones de los propietarios derivaban de una retasación de cargas aprobada en el acuerdo impugnado, por modificación de las inicialmente previstas, y 3.- la codemandada, Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L., se hallaba en situación de concurso.

En el expresado recurso de apelación número 1327/2009 se planteaban por las partes iguales cuestiones que en éste, fundadas en las mismas consideraciones fácticas y jurídicas que las que sirven de soporte al presente, por lo que, en principio, habría de pronunciarse la Sala en la sentencia de autos en el mismo sentido que en la sentencia nº 2306/11 , antecitada, por exigencias del principio de unidad de doctrina. Ahora bien, en el caso ahora enjuiciado consta un nuevo dato que no aparece reflejado en aquella sentencia anterior, cual es que la sentencia de 24 de octubre de 2008 de la Sección Segunda ha alcanzado firmeza, al haber sido inadmitido por el Tribunal Supremo , mediante auto de 14 de enero de 2010, el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Xàtiva. Este dato resulta esencial a efectos de la resolución de la medida cautelar controvertida, al desprenderse del mismo de forma inequívoca -y sin que ello suponga, obviamente, prejuzgar el fondo del asunto- el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar ejercitada por la actora-apelante, puesto que, al haber sido expresamente anulados por sentencia firme el PAI y el Plan Parcial de Mejora del sector R-3 "Palasiet", el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de agosto de 2009, que trae su causa de aquellos otros instrumentos urbanísticos, carece de apoyatura jurídica y se convierte, por tanto, en disconforme a Derecho, como ha declarado el Tribunal Supremo en supuestos similares al presente.

Lo expuesto lleva a la Sala, con estimación del recurso de apelación, a revocar el auto apelado y acordar la suspensión de la ejecución del precitado acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de agosto de 2009, en cuanto a la liquidación y cobro de las cuotas de urbanización a que ese acuerdo se refiere correspondientes a la mercantil Promociones y Construcciones Majofesa S.L., sin necesidad de prestación de caución por esta mercantil.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no procede hacer imposición de costas en la presente apelación, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Promociones y Construcciones Majofesa S.L. contra el auto de 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 680/2008 seguido ante ese Juzgado, que se revoca.

2.- Acordar la suspensión de la ejecución del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Xàtiva de 24 de agosto de 2009, en cuanto a la liquidación y cobro de las cuotas de urbanización a que ese acuerdo se refiere correspondientes a la mercantil Promociones y Construcciones Majofesa S.L., sin necesidad de prestación de caución por dicha mercantil.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y comuníquese al órgano administrativo correspondiente, a los efectos previstos en el art. 134.1 de la Ley 29/1998 .

A su tiempo y con certificación literal de esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.