Sentencia Administrativo Nº 188/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 13, Rec 152/2010 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUMERO 13 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 152/10-D

SENTENCIA nº 188

En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil trece

Vistos por don Carlos García de la Rosa, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona y su provincia los autos de procedimiento ordinario Nº 152/10, seguido contra la resolución del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña de fecha 25 de septiembre de 2008, en el que son partes recurrente Íñigo y OTROS, representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Para Martínez y defendidos por el letrado Sr. Borras Iglesias, y como demandada el DEPARTAMENTO DE ECONOMÍA Y FINANZAS DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, representado y defendido por el Sr. Letrado de la Generalidad, y la compañía ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillen Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Valls de Gispert, que versa sobre reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración, se procede, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña con fecha 27 de noviembre de 2008, remitida que fue por la Sala se recibió en este Juzgado con fecha 19 de marzo de 2010. Por providencia de 19 de abril de 2010, se tuvo por interpuesto recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 1 de diciembre de 2010, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se condenara a la Administración demandada a satisfacer a los actores las sumas correspondientes en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos como consecuencia de la insuficiente labor de supervisión desarrollada sobre las actividades de FORUM FILATELICO. S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.

TRCERO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a la parte demandadas.

Por medio de escrito de fecha 8 de febrero de 2011 el Sr. Letrado de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de DEPARTAMENTO DE ECONOMIA Y FINANZAS DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA compareció y contestó a la demanda formulada y tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente concluyó suplicando al Juzgado la desestimación de recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de las costas a la actora.

Por medio de escrito de fecha 31 de marzo de 2011 el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillen Rodríguez, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA compareció y contestó a la demanda formulada y tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente concluyó suplicando al Juzgado la desestimación de recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de las costas a la actora.

CUARTO.-Mediante auto de 12 de mayo de 2005 se acordó fijar la cuantía del recurso en 6.150.389,96 €, y a solicitud de la parte actora y demandadas, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2011, se declaró conclusa la fase probatoria, evacuándose por las partes, escrito de conclusiones en que se ratifican en sus respectivas pretensiones, en los términos que aparecen en dichos escritos.

Por providencia de fecha 27 de mayo de 2013 se declararon los autos conclusos para el dictado de la sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis.

Se impugna en el presente recurso la resolución del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña de fecha 25 de septiembre de 2008 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios económicos ocasionados a una multiplicidad de recurrentes como consecuencia del desarrollo de la actividad llevada a termino de modo irregular por las entidades FORUM FILATELICO S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. -FORUM y AFINSA en lo sucesivo-. Considera la recurrente que la resolución impugnada no es conforme a derecho, pues desecha sus razones de forma no compatible con el derecho, al entender que la omisión por parte de la administración autonómica de sus deberes de supervisión y vigilancia de las entidades que operan en su ámbito territorial, y en concreto por parte de la Agencia Catalana de Consumo, concebida como organismo autónomo dependiente del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad, están en el germen del detrimento patrimonial sufrido, razones que sostiene sobre la base de lo normado en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva 35/2003, Ley de disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito de 29 de julio de 1988, Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, Ley reguladora del Banco de España L 13/1994, y de modo principal en lo establecido en la Ley de Creación de la Agencia Catalana del consumo 9/2004 de 9 de diciembre, normas que imponen a las administraciones públicas el deber de velar por la disciplina del mercado de inversión y financiero, así como la de garantizar la protección de los consumidores y usuarios, desarrollando a este objeto las correspondientes actuaciones preventivas, correctora y sancionadoras.

La Administración demandada representada por el Sr. Letrado de la Generalidad, defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada, tras alegar la concurrencia de algunos óbices de orden procesal como la existencia de prejudicialidad de orden penal y civil -mercantil- por existencia de causas penales abiertas por estos hechos contra las entidades FORUM Y AFINSA, así como procedimiento concursales para la percepción de los créditos reclamados, de los que pudiera resultar la incidencia en el fallo del presente recurso, y de otro lado la ausencia de legitimación pasiva de la administración demandada, sostiene que no puede enlazarse causalmente el desarrollo de la actividad de supervisión y vigilancia encomendada a la Administración autonómica con el daño reclamado, interesando la desestimación del recurso contencioso administrativo planteado.

La compañía aseguradora sostiene como premisa para descartar su responsabilidad en los daños denunciados la falta de legitimación pasiva que derivaría de la expresa exclusión en la póliza de aseguramiento de las responsabilidades derivadas del ejercicio de la capacidad legislativa y reglamentaria, sosteniendo en cuanto al fondo la legalidad de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-De la prejudicialidad penal y mercantil.

Conviene en primer término salir al paso de la alegada concurrencia de procedimientos penales y concursales con similar objeto y que pudieran determinar efectos prejudiciales y que convendrían en la suspensión del presente proceso contencioso administrativo en el que se sustancia la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica catalana con habilitación en materia de consumo, al respecto y con cita de la sentencia de 5 de febrero de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Rec. 93/2008 ) cabe afirmar que 'en el caso de las actuaciones penales tramitadas ante los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional (diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional y diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional) debemos enjuiciar si las referidas actuaciones penales nos impiden conocer del presente recurso por prejudicialidad penal, de conformidad con el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 10.2 de la LOPJ .

Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal, no hay duda que en los procedimientos abiertos en la vía penal ante los Juzgados Centrales de esta misma Audiencia Nacional pueden reclamarse por la acusación los mismos daños reclamados en este procedimiento por los recurrentes -importe de la inversión más intereses-, es decir, una responsabilidad civil 'ex delicto', ya sea directa, contra las personas criminalmente responsables de los delitos imputados en aquellos procedimientos, o indirecta, si se reclamara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Conviene advertir, en todo caso, que en vía penal la responsabilidad civil del Estado sería siempre subsidiara, en defecto de la imputable a aquellos sujetos criminalmente responsables, y exigiría la responsabilidad penal de autoridades, agentes, contratados o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones de la Administración responsable civilmente. Además, sería exigible, en todo caso, que la lesión fuera consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que estuvieran confiados a dichas autoridades, agentes, contratados o funcionarios ( arts. 120 y 121 de CP ).

Y precisamente por esta razón, no hay duda de la compatibilidad de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado nacida de delito y la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, ya que son distintas en su origen, fundamento, características y régimen jurídico.

La existencia de una vía penal abierta en la que pudiera declararse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, no excluye la posibilidad de que se suscite reclamación para hacer valer, y en su caso obtener, una declaración de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este mismo sentido se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto, especialmente, la STS de 25 abril 1988 (caso Sofico ), donde nuestro Alto Tribunal, en un supuesto similar al que ahora enjuiciamos, llega a la conclusión siguiente: '...la existencia de procesos penales pendientes y dirigidos a depurar las responsabilidades en que hayan podido incurrir los administradores del grupo de empresas de Sofico no da lugar a la existencia de una cuestión «prejudicial» penal. Para que pueda apreciarse la concurrencia de una cuestión de dicho tipo es preciso que la decisión a dictar en el proceso penal condicione la sentencia de un recurso contencioso-administrativo de suerte que no pueda pronunciarse ésta sin conocer el resultado de aquél. No ocurre esto en el supuesto litigioso: lo que aquí se discute es en qué medida los perjuicios sufridos por los demandantes pueden ser atribuidos casualmente a la Administración, por lo que siendo los directivos de Sofico ajenos a ésta resulta intrascendente, en el sentido que ahora se considera, el resultado del proceso penal'.

En todo caso, no nos consta hasta la fecha imputación penal alguna dirigida contra autoridades, agentes, contratados o funcionarios públicos, en actuaciones penales seguidas contra Forum y Afinsa.

La única incidencia que podría generar el seguimiento paralelo de ambas vías -contencioso-administrativa y penal- en el supuesto enjuiciado, se pondría de manifiesto a la hora de fijar la indemnización que, en su caso, pudiéramos reconocer a los perjudicados en el presente recurso, al objeto de evitar el eventual reconocimiento de una doble indemnización en sede penal y contenciosa, y consecuentemente, un enriquecimiento injusto.

En este sentido, la STS de 20 de mayo de 1996 nos recuerda que 'la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto comporta el principio de la compensación con otras reparaciones surgidas de regímenes jurídicos y por títulos ajenos al de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: el principio 'compensatio lucri cum damno', aunque, 'el mero reconocimiento legal de aquéllas no lleva consigo una exclusión del régimen de responsabilidad patrimonial.' Y en la misma línea, el artículo 121 de CP , después de confirmar expresamente la compatibilidad de acciones penales y administrativas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, advierte que en 'ningún caso puede darse una duplicidad indemnizatoria'.

Ahora bien, la referida incidencia no plantea ningún problema en el supuesto enjuiciado si finalmente se estimara el recurso, ya que podría acordarse la minoración del importe de las indemnizaciones que se reconocieran a los perjudicados en las cantidades que pudieran serles reconocidas en la vía penal, remitiendo la determinación final del importe de la indemnización a la fase de ejecución de sentencia.

Tampoco los procedimientos concursales seguidos contra Forum y Afinsa ante los Juzgados de lo Mercantil pueden constituir un obstáculo para que dictemos sentencia en estas actuaciones, y ello porque el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción permite a los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y resolución de las cuestiones prejudiciales mercantiles que, en su caso, pudieran plantearse. Y aunque también en este caso podríamos encontrarnos con un enriquecimiento injusto, si nuestra sentencia fuera estimatoria y los perjudicados hubieran percibido o pudieran percibir cantidades en el procedimiento concursal, bastaría con que acordáramos en la sentencia que dictáramos la minoración de la indemnización en las referidas cantidades, en los mismos términos expresados anteriormente respecto de las indemnizaciones que pudieran fijarse en la vía penal (sobre este particular sigue el mismo criterio la STS de 25 de abril de 1988 anteriormente citada)'.

TERCERO.-De la falta de legitimación pasiva.

El segundo de los óbices de orden formal que propone la administración demandada es el referente a su falta de legitimación pasiva, que sustenta sobre la consideración de que las entidades de inversión cuya actividad esta en la génesis del perjuicio cuya indemnidad se pretende, eran entidades de ámbito nacional y con domicilio social y centro efectivo de dirección de sus actividades fuera de Cataluña, lo que por razones de territorialidad excluiría la actuación supervisora de inspección y eventualmente sanción de la Agencia Catalana de Consumo, por corresponder a las autoridades nacionales o eventualmente a las de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Debe de partirse de la consagración de la legitimación pasiva en el marco del proceso contencioso administrativo de la administración de la que emana la actividad administrativa contra la que se dirige el recurso tal y como resulta de lo normado en el artículo 21.1.a) de LJCA , cuestión distinta aunque relacionada es la planteada bajo esta rúbrica por el representación de la Administración que se refiere a la ausencia de competencia territorial de los órganos de la Administración Autonómica a la que se atribuye la omisión de los deberes propios como origen del daño reclamado, aspecto éste que analizamos a continuación por razones de buen orden procesal, pero que se ha de relacionar en una correcta sistemática con los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y muy en particular con el que se refiere a la presencia de una actividad administrativa -en nuestro caso la omisión de la actividad debida- a la que vincular la lesión padecida.

La Ley del Parlamento de Cataluña 9/2004, por la que se constituye la agencia Catalana del Consumo, ha de ponerse en conexión con la Ley 22/2010 que regula el Código de Consumo de Cataluña, y que a la hora de definir su ámbito competencial se refiere a la defensa de los consumidores y usuarios 'en el ámbito territorial de Cataluña'. Esto es, lo que define su ámbito territorial de actuación no es el domicilio de la entidad o mercantil que ocupa la posición de preponderancia en la relación negocial de la que surge la infracción de las normas protectoras en la materia, sino el lugar de residencia de consumidor afectado.

Esta es la solución que mejor se compadece con la normativa específica en materia de protección de consumidores y usuarios, de la que resulta una tutela privilegiada del consumidor, dada su más débil posición de partida, y que se traduce en la configuración de un fuero igualmente privilegiado, que es el del domicilio del consumidor como regla general, facilitando así el acceso del afectado a los mecanismos administrativos destinados a favorecer esta protección que son por lógica consecuencia de la descentralización producida al amparo de la asunción competencial del art. 12.1.5 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en relación con los artículos 51 y 149.3 CE .

Es por ello que las atribuciones de la Agencia Catalana del Consumo previstas en el artículo 3 de la Ley 9/2004 , se ejercen en el ámbito territorial de Cataluña respecto de todas las actividades que desarrolladas en su territorio puedan determinar su necesaria intervención para la protección de los consumidores con independencia del lugar donde radique el domicilio de la entidad mercantil sujeta a supervisión o control, cuando esta opera en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, y en consecuencia se ha de concluir que no se aprecia para esta caso la alegada falta de legitimación pasiva.

Igual suerte debe correr la alegada falta de legitimación pasiva de la compañía aseguradora codemandada, aunque por diferentes motivos. En sustancia se invoca la existencia de una exclusión en el clausulado de la póliza de aseguramiento de responsabilidad civil suscrita con la Administración demandada, en cuya virtud quedaría fuera de la cobertura prestada por el ente aseguraticio aquellas responsabilidades que fueran derivadas del ejercicio de la capacidad legislativa o reglamentaria de la Administración asegurada. Pues bien, para nuestro caso la reclamación patrimonial que se ejercita atribuye a la Administración demandada, antes bien que un déficit atribuible a la insuficiencia de su actividad normativa, una omisión en el ejercicio de sus funciones ejecutivas de control, supervisión, vigilancia y sanción, que le viene atribuidas legal y reglamentariamente, respecto de la actividad de las entidades que operan en el tráfico mercantil, entre las que se encuentran las dos entidades causantes directas de la pérdida patrimonial cuya compensación se pretende. Entiende la recurrente que existe una cobertura normativa que habilitaba a la Agencia Catalana del Consumo a intervenir en prevención del daño, y sin embargo no actuó, considerándola concausante por esta omisión del perjuicio denunciado. No hemos podido deducir del contenido de la demanda, como sí lo hace la aseguradora codemandada, la invocación del complejo fenómeno de la 'responsabilidad del estado legislador', que presenta implicaciones que escapan con mucho del más circunscrito objeto del presente pleito, lo que determina la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la compañía Zurich.

CUARTO.- De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En términos generales, el Titulo X de la Ley 30/92, de 26-11, desarrollando la previsión del artículo 106.2 CE , regula la responsabilidad patrimonial de las AAPP, para cuya existencia se requiere en general:

- Lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del afectado, que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

- La lesión o daño ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que implica una relación de causalidad entre el actuar administrativo y el daño o lesión, excluyéndose los supuestos de fuerza mayor.

- La anulación de un acto o disposición no presupone el derecho a la indemnización.

El daño alegado ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Avanzando en el examen de la cuestión planteada hemos de hacer referencia, entre otras muchas y a título de ejemplo, a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1998 , que señala que un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2º de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos -irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia

e) Señalan las sentencias de esta Sala de 26 de febrero y de 2 de abril de 1985 , que para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del daño.

f) En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997 (Sala 3ª) se señala que la responsabilidad patrimonial de la Administración prevista en el citado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en la actualidad por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es objetiva o por el resultado, de manera que, aunque en este caso el funcionamiento del servicio público fuese correcto, no hay razón para exonerar a la Administración recurrente de responsabilidad.

QUINTO.-Naturalización de la actividad de Forum y Afinsa.

Resulta determinante para resolver sobre la posible omisión de los deberes propios de la administración demandada, caracterizar la naturaleza de la actividad desplegada por las entidades FORUM y AFINSA, como propias del tráfico financiero o simplemente mercantiles al respecto de determinar la aplicación de la normativa aplicable. Al respecto es revelador el contenido de la STS de 9 de diciembre de 2010 que transcribimos a continuación:

'Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: «Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño».

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los «inversores» y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) de Real Decreto Legislativo 1298/1986 de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son «aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos». Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos «inversores» en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

(...) FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003,de cuatro de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma». Por lo tanto esa invocación al informe carece de sentido porque su expresión literal y su interpretación lógica quita toda su fuerza al argumento.

Que en ese informe se hable de que «la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro» en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente'.

En suma estamos ante una actividad mercantil singular de intermediación en la adquisición y venta de efectos filatélicos, su inclusión en el marco de la actividad mercantil sujeta al control de la Agencia Catalana del Consumo precisa su calificación como negocio celebrado entre empresario de un lado y particular de otro, éste último persona física o jurídica que opera la margen de su actividad empresarial o profesional - art. 3 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de noviembre-.

La calificación no plantea problemas para el caso de los recurrentes personas físicas que actuaron como comitentes de las operaciones propias de las mercantiles que ofertaban los servicios de intermediación. Pero por las razones que se deducen de lo hasta ahora expuesto debe de excluir del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la agencia catalana del Consumo los perjuicios ocasionados a aquellas personas físicas o jurídicas que no actuaban como consumidores, sino como profesionales prestadores de servicios de agencia por cuyos servicios se dicen generados créditos contra las mercantiles FORUM y AFINSA, puesto que la actividad de esos profesionales estaba fuera del marco de la actividad supervisora de la agencia catalana. En nuestro caso estas personas son ACTUALITI I CONSULTING GESTIO, S.L., NEUS MESALLES RUESTES, ASSIST INVERSIONS S.L., JOSEP MARIA VILLARDELL, S.C.P., y ALBERT PALAU ARESTE, al respecto de cuyas reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe de descartarse cualquier responsabilidad de la Administración Autonómica en cargada de velar por la tutela de los consumidores, y en consecuencia debe desecharse en este estadio argumental su pretensión.

SEXTO.-Del nexo causal.

Se deben entender aplicables mutatis mutandilos postulados de la ya referida, sentencia de la Sala de lo Contecioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2010 , confirmada por la STS de 9 de diciembre de 2010 en relación a una reclamación de responsabilidad patrimonial también relacionada con la omisión administrativa de sus deberes de control y el vínculo que puede establecerse entre esta eventual omisión de deberes administrativos y el perjuicio ocasionado a los demandantes por la irregular práctica detectada en las entidades FORUM y AFINSA, dice la reseñada sentencia:

'Un segundo reproche que se hace al Ministerio de Sanidad y Consumo para reclamar a la Administración General del Estado la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, consiste en imputarle la falta de ejercicio de unas supuestas facultades de inspección y control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, ejercicio de dichas facultades que, en hipótesis, habría impedido, según los perjudicados, el daño cuya indemnización reclaman.

Ahora bien, debemos reparar que en este caso se estaría reprochando a la Administración una dejación en el ejercicio de determinadas facultades, lo que exige, obviamente, constatar con carácter previo la existencia de tales competencias.

En efecto, el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad -por lo que ahora interesa- en el artículo 39 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992)), a cuyo tenor, 'los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley'.

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, la STS de 27 de enero de 2009 nos advierte, en aplicación del artículo 39 de la Ley 30/1992 , que 'lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto'.

Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoria de cuentas, anudando al incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoria las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no añadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que el artículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984), establecía como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.

Por otro lado, tampoco existía norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

No podemos, en definitiva, aceptar este título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado'.

Al caso que nos ocupa conviene realizar algunas puntualizaciones, la actividad de control que realiza la Agencia Catalana del Consumo en el marco de sus competencias a las que venimos de referirnos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, es por definición puntual, casuística y contingente. Es virtualmente imposible llevar a cabo una actividad de supervisión que comprenda de forma exhaustiva la generalidad de la actividad de las mercantiles que inciden en los derechos de consumidores y usuarios, de ahí que el método principal de iniciación de las actividades inspectoras y eventualmente sancionadoras de las Administraciones en este ámbito se opere en virtud de queja, reclamación o denuncia a instancia de un interesado, sin perjuicio de otras fuentes de conocimiento que puedan determinar la actuación inspectora de consumo que tienen menor relevancia cuantitativa. En nuestro caso no se ha desarrollado actividad probatoria para evidenciar que la Agencia Catalana conocía del desarrollo de prácticas irregulares por parte de estas entidades operativas en su territorio, con anterioridad a la querella planteada por la Fiscalía Anticorrupción, que fue de conocimiento público, y que en consecuencia pudo intervenir de forma preventiva para evitar o paliar los perjuicios denunciados.

No se puede hacer descansar la responsabilidad de la Administración Catalana sobre la base de un genérico deber de vigilancia, ni el administrado puede pretender con soporte en esta genérica atribución administrativa eximirse de su deber de diligencia conforme a cánones estándares, ni obviar el riesgo que va implícito a determinadas operaciones mercantiles, baste al respecto recordar con cita de la STS de 25 de abril de 1988 que 'entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) en primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades, y b) en segundo lugar, la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas'.

'Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo...':

' En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse, debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales, por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso, pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos, en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter «personal» de la decisión implica la asunción también «personal» de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión'.

En su sentencia de 16 de mayo de 2008 (caso AVA), nuestro Alto Tribunal se expresó en los siguientes términos:

'Las potestades de inspección sólo habilitan a la Administración para investigar hechos, sin que ello comporte automáticamente que la Administración puede hacer uso de cualesquiera instrumentos que repute útiles para esclarecer los hechos. El artículo 39 de la Ley 30/1992 , es inequívoco en esta materia: 'Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley'. Lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la Ley prevea en cada supuesto...'

'La función que la Ley encomienda a la CNMV es supervisar e inspeccionar los mercados de valores y, en los términos ya explicados, asegurar la transparencia de los mismos. En ningún caso puede concebirse a la CNMV como garante de la legalidad y prudencia de todas las decisiones de todas las agencias de valores, ni menos aún como garante de que los clientes de dichas agencias de valores no sufrirán pérdidas económicas como consecuencia de decisiones ilegales o imprudentes de éstas. La mera causalidad lógica se detiene allí donde el sentido de las normas reguladoras de un determinado sector impiden objetivamente reprochar a la Administración el resultado lesivo padecido por un particular'.

Todo lo hasta ahora razonado conviene a rechazar la existencia de una relación de causalidad entre actuación administrativa y perjuicio ocasionado a los recurrentes por la irregular actividad de las entidades FORUM Y AFINSA, lo que en lógico consecuencia debe conducir a la desestimación del recurso planteado.

SEPTIMO.-No procede hacer declaración sobre costas del presente pleito, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los tribunales D. Antonio Para Martínez, en nombre y representación de Íñigo y OTROS contra la resolución del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña de fecha 25 de septiembre de 2008, se declara la resolución recurrida conforme a derecho, sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes personadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este juzgado.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr.. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.