Sentencia Administrativo Nº 188/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2012 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000046 /2012

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02900/2012

Demandante:UNIBAIL RODAMCO INVERSIONES, S.L.

Procurador:FLORA TOLEDO HONTIYUELO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a uno de abril de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 46/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de UNIBAIL RODAMCO INVERSIONES, S.L. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 10 de febrero de 2012 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 22 de febrero de 2013, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 30 de abril de 2013 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes concretaron sus posiciones en sendos escritos de Conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 27 de enero de 2016, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 3 de marzo de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso el acuerdo dictado por el TEAC el 1 de diciembre de 2011, en virtud del cual se estimaron en parte las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por UNIBAIL RODAMCO INVERSIONES S.L. contra sendos acuerdos de liquidación de fechas 20 de enero de 2010 y 27 de mayo de 2011, ambos por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004 (el primero) y 2005 y 2006 (el segundo), en cuantía de 15.946.229,64 euros. En su fallo, el referido acuerdo del TEAC estableció:

' ESTIMAR EN PARTE: 1) Anulando el acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004 y ordenando se dicte uno nuevo en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente Resolución. 2) Anulando el acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, ordenando se retrotraigan actuaciones en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Décimo y Undécimo para que, previas las oportunas comprobaciones se dicte la liquidación provisional por los ejercicios 2005 y 2006 que proceda'.

SEGUNDO.- La parte actora resume en la demanda (página 9) los motivos de impugnación que articula frente a la resolución impugnada del siguiente modo:

1) Nulidad del acuerdo de liquidación por el IS 2002-2004 por prescripción del derecho de la Administración tributaria a regularizar la situación del contribuyente: disconformidad con la ampliación del plazo, dilaciones imputadas e irregularidades en el procedimiento.

2) Adecuación a mercado de los tipos de interés pactados por determinados préstamos suscritos con una entidad vinculada.

3) Imposibilidad de que la Administración cuestione bases imponibles negativas aplicadas en los ejercicios inspeccionados por haber sido generadas en ejercicios ya prescritos al inicio del procedimiento inspector.

4) Correcta provisión por depreciación de los inmuebles.

Finaliza la demanda solicitando se ' dicte Sentencia por la que se declare nula, anule o revoque la Resolución impugnada'.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone en su contestación a la demanda a las pretensiones de la actora, sosteniendo - en síntesis-: la correcta ampliación del plazo de duración del procedimiento inspector, así como de las dilaciones imputadas a aquélla; la no concurrencia de actos propios ni de prescripción; la corrección de la valoración efectuada por la Administración respecto de las operaciones vinculadas; la posibilidad de comprobación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores ya prescritos; la no vinculación para la Administración de la liquidación del ejercicio de 1999 que fue anulada por el TEAR de Madrid y la conservación de su facultad de comprobación; y la corrección del método de valoración empleado a efectos de cálculo de la provisión por depreciación del inmovilizado material.

Finaliza la Abogacía del Estado solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Comenzaremos, pues, examinando el primero de los motivos de impugnación alegados, referido a la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria. Esta prescripción, según la actora, se habría producido por la improcedencia y la falta de motivación del acuerdo de ampliación (notificado el 14 de mayo de 2008) de las actuaciones inspectoras (iniciadas mediante notificación de 14 de junio de 2007), así como por la improcedencia de la imputación a la recurrente de todas las dilaciones computadas por la Inspección.

A) Ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras.

El referido acuerdo justificaba la ampliación del plazo en otros 12 meses del siguiente modo:

' En esta comprobación de carácter general, se dan las circunstancias enumeradas en las cuatro letras anteriores [en referencia a las letras a ), b ), c ), y d) del artículo 184 del RD 1065/2007, de 27 de julio ], ya que:

a) La Empresa dominante supera ampliamente, en todos los ejercicios los límites cuantitativos establecidos para ser obligatoriamente auditada, como en efecto lo ha sido, por lo que se refiere, al volumen de operaciones y al nivel de activos.

b) También existen operaciones entre entidades fiscalmente vinculadas, alguna de ellas ajena a la tributación consolidada española, que deben ser valoradas a precios de mercado, lo que exige un procedimiento específico, con actuaciones que podrían afectar a otras entidades.

c) En el periodo comprobado se han detectado importantes provisiones contables basadas en una pretendida depreciación de determinados centros comerciales explotados por empresas del Grupo, situados en otras Comunidades de España. La magnitud y complejidad de la valoración quizá haga aconsejable que alguno de los casos sean valorados por técnicos facultativos de la Agencia Tributaria, de otras Delegaciones especiales.

d) Finalmente es obvio el cumplimiento de esta circunstancia, ya que se está comprobando la dominante y tres dominadas del Grupo'.

Alega a este respecto la actora, en síntesis, que el acuerdo de ampliación no contiene justificación suficiente, sin que el TEAC haya entrado a analizar ni una sola de las circunstancias particulares alegadas por aquélla, limitándose a reproducir una serie de consideraciones en abstracto sobre la facultad de la Inspección para ampliar el plazo de duración de las actuaciones inspectoras. Añade la actora que la necesidad de motivación se extiende también al concreto plazo adicional que resultaría necesario para concluir las actuaciones.

Evidentemente, la actora lleva razón al afirmar que el acuerdo de ampliación debe estar motivado y que dicha motivación debe alcanzar, igualmente, a la duración del concreto plazo adicional que se estima necesario para concluir las actuaciones.

Sin embargo, este motivo de impugnación no puede ser acogido por la Sala, toda vez que la lectura del referido acuerdo permite constatar que éste, aun de manera concisa, justifica suficientemente la ampliación, sin limitarse a la mera remisión al tenor literal del texto legal que ampara la posibilidad de ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras.

A este respecto, además, cabe destacar que la aludida complejidad se deduce sin dificultad del examen del propio contenido de las actuaciones inspectoras, que viene a ratificar en lo sustancial las apreciaciones y afirmaciones vertidas en dicho acuerdo, siendo proporcionada la entidad de las circunstancias concurrentes que en él se describen a la ampliación del plazo en otros 12 meses.

También valoramos que la parte recurrente no efectuó ningún tipo de alegación en relación a la ampliación del plazo en el trámite de alegaciones que se le concedió al efecto (tal como se puso de manifiesto en la diligencia de 24 de abril de 2008), ni en el escrito de alegaciones previo al Acta, ni en las alegaciones posteriores a la formalización del Acta, no habiendo ofrecido tampoco la recurrente en esta instancia jurisdiccional una mínima explicación sobre la razón de tal proceder en relación con la alegación que ahora efectúa [lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, -de la que es buena muestra la STS de 22 de diciembre de 2011 (RC 6688/2009 ), citada en nuestra SAN de 1 de diciembre de 2015 (recurso nº 69/2013 )podría considerarse como una conducta poco razonable de la entidad demandante]. A este respecto, la parte actora se limita en la demanda a sostener que la falta de presentación de alegaciones no puede convalidar un vicio de nulidad del acto administrativo. Pues bien, siendo ello cierto en pura teoría, no lo es menos que, en este caso, además de una conducta procesalmente poco razonable por su parte, concurren factores suficientes como para estimar que la ampliación del plazo era razonable y la motivación expresada en el acuerdo fue, formal y materialmente, suficiente para colmar las exigencias legales y jurisprudenciales al respecto.

Por ello, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esta materia -por todas, baste citar la STS de 12 de marzo de 2015 (RC 4074/2013 )-, procede rechazar esta alegación por considerar que el acuerdo de ampliación está suficientemente justificado.

B) Dilaciones imputables a la recurrente.

En segundo lugar, alega la parte actora que no le son imputables todas las dilaciones que le atribuye la Inspección (el TEAC rebaja el total de dilaciones de 238 días a 237). Las analizaremos separadamente.

1.- Del 19 al 26 de marzo de 2008 (7 días).

Consta en la Diligencia nº 10, suscrita por el representante de la empresa, que la detención de las actuaciones en el periodo indicado se produjo a petición de la empresa, luego esta dilación es imputable a ésta.

2.- Del 26 de noviembre de 2008 al 26 de febrero de 2009 (92 días, aunque el TEAC corrige 1 día).

En este periodo concurre la anómala circunstancia de que el 14 de noviembre de 2008 el actuario da por concluida la fase de instrucción del procedimiento de comprobación, señalando para la firma del acta la fecha del 26 de noviembre, interrumpiéndose las actuaciones de comprobación y, sin embargo, el 21 de noviembre vuelve a solicitar documentación (sin fijar plazo para su entrega).

Llegado el 26 de noviembre, el actuario intenta justificar en la diligencia lo acordado en las referidas fechas (14 y 21) y deja sin efecto la fecha fijada para la firma, no señalando nueva fecha por tratarse la solicitada de documentación ' correspondiente a ejercicios lejanos en el tiempo' que ' exige algún plazo para su preparación', indicando que la firma ' tendrá lugar una vez entregada y examinada dicha documentación'.

Constan, asimismo, dos aplazamientos solicitados en ese periodo (los días 18 de diciembre de 2008 y 6 de febrero de 2009) por el obligado tributario.

Finalmente, el 2 de abril de 2009 queda fijada la dilación imputable a la empresa en el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 2008 y el 25 de febrero de 2009.

A la vista de estas circunstancias, considera la Sala que esta dilación no es imputable a la empresa recurrente. Es totalmente incorrecto que el actuario de por concluida la fase de instrucción de las actuaciones y, a continuación, inexplicablemente, vuelva a solicitar diligencias. Y aun más incorrecto que, sin establecer fecha concreta para la cumplimentación de dicha solicitud, impute a la empresa ese periodo como dilación. En consecuencia, ninguna relevancia pueden tener a efectos del cómputo de dilaciones imputables a la empresa los dos aplazamientos solicitados por ésta, que eran completamente innecesarios a tenor de lo expuesto.

3.- Del 1 de agosto de 2008 al 30 de septiembre de 2009 (58 días).

La empresa admite dilación a ella imputable desde el 31 de julio al 21 de septiembre (51 días, pues del cómputo de la dilación debe excluirse el día final, en que se cumplimenta la entrega de documentación).

Por su parte, el actuario reconoce en la Diligencia de 25 de septiembre de 2009 que la documentación se entregó el 21 de septiembre, pero señala que ' debido a esa demora y a la necesidad de que sea analizada y valorada por los actuarios, se acuerda ampliar el plazo de esa interrupción imputable al contribuyente, en otro mes', añadiendo: ' Todo ello, sin perjuicio, de que, si transcurrido ese nuevo plazo, debido a la complejidad técnica de la cuestión, fuese necesario ampliarlo nuevamente, a juicio de ambas partes, así se acordase'.

Tal forma de proceder del actuario no es aceptable, pues la dilación puede imputarse a la empresa si ésta no cumple totalmente y en un plazo razonable su obligación de colaborar aportando la documentación requerida, siempre que ésta sea necesaria para proseguir las actuaciones inspectoras; pero, en modo alguno puede imputarse anticipadamente a la empresa como dilación el plazo que el actuario se autoconceda de manera injustificada para valorar la documentación ya aportada.

Y tampoco resulta admisible esa advertencia final de nueva y eventual ampliación de plazo fundada en la ' complejidad técnica de la cuestión' que, dado el tenor de la diligencia, parece que sería asimismo calificable como dilación imputable a la empresa.

En consecuencia, sólo cabe estimar en este caso la existencia de una dilación imputable a la empresa de 51 días.

4.- Del 1 de octubre al 2 de noviembre de 2011 (32 días)

A este respecto, lo primera que cabe constatar es que la redacción de las diligencias extendidas el 25 de septiembre, el 19 de octubre y el 28 de octubre es confusa y contradictoria.

El 25 de septiembre se afirma -según se expuso al tratar de la dilación anterior- que la documentación requerida se había aportado el día 21 de septiembre, pero se amplía el plazo de interrupción por otro mes, para análisis y valoración de aquélla, sin solicitar nueva documentación.

Pese a ello, el 19 de octubre se indica que no se ha aportado nueva documentación y el 28 de octubre la empresa solicita - inexplicablemente- interrupción hasta el 2 de noviembre.

La siguiente actuación documentada es la Diligencia de 12 de noviembre de 2009 dejando constancia de la conclusión del procedimiento (por segunda vez), sin hacer referencia algún a las interrupciones mencionadas y a la documentación supuestamente solicitada.

La conclusión que la Sala extrae de lo expuesto es que la defectuosa redacción de las diligencias, que deberían reflejar adecuadamente lo acaecido en las visitas de inspección y no lo han hecho, sólo es imputable al actuario, que es quien las redacta (y ello pese a constar también que la actuación del representante de la empresa no ha aportado, precisamente, mayor claridad a este respecto).

Por ello y, dado que en la Diligencia de 12 de noviembre nada se dice, no podemos constatar ni determinar la posible incidencia de un supuesto retraso en la entrega de documentación solicitada sobre la marcha de las actuaciones, por lo que debe rechazarse la imputación de esta dilación a la empresa recurrente.

5.- Del 25 al 30 de noviembre de 2009 y del 23 de diciembre de 2009 al 2 de enero de 2010 (15 días).

Estas dilaciones las justifica la Administración en la solicitud de la empresa para que se ampliasen los plazos para alegaciones. Sin embargo, debemos dar la razón en este extremo a la parte actora, toda vez que el principio de proporcionalidad así lo exige. Lo que no puede pretender válidamente la Administración, porque resulta absolutamente contradictorio en sí mismo, es que se considere correcta su ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras por causa de la complejidad de las mismas y que, a la vez, deba ser imputada como dilación a la recurrente la ampliación en quince días (5 + 10) de dos plazos para formalizar sus alegaciones, presididas por la misma complejidad.

Así se desprende de la doctrina sentada por esta Sala en ocasiones precedentes a propósito del principio de proporcionalidad ( SAN de 21 de mayo de 2015 dictada en el recurso 189/2012 y SAN de 26 de febrero de 2009, dictada en el recurso 494/2006 ).

En conclusión, respecto de las dilaciones imputadas al contribuyente cabe señalar que, aunque en este caso no se anuden consecuencias invalidantes a la irregularidad consistente en dar por concluido el procedimiento inspector y reanudarlo a continuación, sin solución de continuidad y sin mayor justificación (pues tampoco las ha reclamado la parte actora), sólo está justificada la imputación de 58 días de dilaciones a la recurrente (correspondientes a los anteriores apartados 1 y 3).

Por tanto, habiéndose comunicado el inicio del procedimiento el 14 de junio de 2007, habiéndose ampliado el plazo de duración de las actuaciones inspectoras a 24 meses, y siendo imputables a la recurrente 58 días de dilaciones, es evidente que la notificación de la liquidación, producida el 20 de enero de 2010, tuvo lugar fuera del plazo establecido, lo que comporta la consecuencia de no considerarse interrumpido el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda mediante la oportuna liquidación.

En consecuencia, cabe considerar prescrito tal derecho respecto de los ejercicios 2002, 2003.

No cabe, sin embargo, alcanzar la misma conclusión respecto del ejercicio 2004, pues se hizo constar en el acuerdo de liquidación (páginas 42, 43 y 58) la concurrencia de determinadas actuaciones interruptivas de la prescripción:

- Solicitud de devolución por la recurrente de 202.279,91 euros, devueltos el 28 de diciembre de 2005.

- Acta previa de disconformidad de 22 de noviembre de 2006.

- Acuerdo de liquidación de 1 de marzo de 2007.

- Resolución desestimatoria del TEAC de 19 de febrero de 2009.

En consecuencia, dado que en la demanda no se cuestiona este extremo, cabe estimar interrumpida la prescripción respecto del ejercicio 2004.

CUARTO.- Centra la actora el siguiente motivo de impugnación en la vulneración del principio de confianza legítima y la prescripción de los negocios jurídicos que dan lugar a la regularización practicada, señalando al respecto que en el acuerdo de liquidación se consideran no deducibles intereses devengados en los ejercicios 2002 a 2006 por préstamos concedidos a la recurrente en los ejercicios 1994 a 2003, indicando que el TEAR de Madrid ya resolvió de forma favorable a aquélla esta cuestión en su resolución de 24 de julio de 2007 en relación con los ejercicios 1995 a 1998.

Sin embargo, esta alegación no puede ser acogida, dado que la mencionada resolución del TEAR se refiere a otros ejercicios (1995-1998) que no fueron objeto de comprobación en el procedimiento del que trae causa este recurso y no guarda identidad con el presente caso, lo que aparece explicado y justificado por el TEAC en su resolución (página 44), señalando que ' en aquellos ejercicios no existía comparable alguno para los préstamos a valorar, pues el obligado tributario no se había endeudado a largo plazo para la adquisición de inmuebles, con entidades financieras ajenas al grupo, ni con préstamos hipotecarios, ni de otra clase, para financiar su inmovilizado material: todo su endeudamiento con ese fin provenía del propio grupo, No se disponía de ningún préstamo concertado por el propio grupo, lo que no ocurre en el presente'.

Adicionalmente, cabe señalar que el hecho de que el TEAR de Madrid hubiera dictado antes resolución en diferente sentido en relación con otros ejercicios anteriores nunca podría considerarse un argumento definitivo para impedir que la Administración cambiase el criterio empleado anteriormente por entender más ajustado a Derecho el nuevo criterio, siempre que tal modificación fuese acompañada de la correspondiente y necesaria motivación.

Por tanto, este argumento de la parte actora debe ser rechazado.

QUINTO.- En relación con la deducibilidad de intereses sobre préstamos concedidos por una entidad vinculada, la demandante alega tres errores cometidos por la Administración:

1. El error sobre el cálculo del ajuste, al tomar como comparable un tipo de interés distinto al del préstamo del BBVA que había tomado como referencia. Este error fue corregido por el TEAC, ordenando su subsanación y la práctica de una nueva liquidación.

2. Tomar como referencia para la determinación del tipo de interés del mercado los datos de intereses de préstamos hipotecarios publicados por la AHE correspondientes al trimestre anterior a las fechas en las que se otorgaron los préstamos, en lugar de los correspondientes al propio trimestre.

3. Tomar como base para sostener que no existían en el mercado préstamos con condiciones similares a los concertados por la recurrente la respuesta de los bancos BBVA y Santander a la solicitud de información de la Inspección sobre préstamos 'sin garantía hipotecaria', cuando los préstamos que se están utilizando como comparables son préstamos con garantía hipotecaria.

Sostiene la demandante que el TEAC no se refiriere en su resolución a los errores indicados, lo que no se ajusta a la realidad, como puede constatarse con la simple lectura de la página 42 de aquella resolución.

Ahora bien, al margen de lo anterior, la parte actora -como veremos a continuación- lleva razón en el planteamiento de fondo de la cuestión controvertida, referida a la determinación de si son admisibles o no los intereses pactados para los préstamos concedidos a la recurrente por ser equiparables a los de mercado.

Pues bien, en relación con esta cuestión debemos comenzar señalando como premisa de partida -aunque sea obvio- que la incoación del procedimiento de determinación de valor del mercado resulta obligada al existir vinculación entre la entidad prestamista y la prestataria, pero eso no significa necesariamente que deban aceptarse las conclusiones alcanzadas por la Administración.

A este respecto, en las páginas 45 y siguientes de la demanda se analizan, uno a uno, los motivos expresados por el TEAC para afirmar el desajuste a las condiciones de mercado de los préstamos concertados por la recurrente, rebatiéndolos justificadamente con base en el informe pericial de los peritos D. Justino y D. Serafin , Catedráticos de las Universidades Autónoma de Madrid y de Barcelona, respectivamente, del que se deduce, en síntesis, que el plan de financiación a largo plazo realizado por la recurrente era legítimo, estaba justificado y alcanzó el éxito pretendido.

En este sentido, apreciamos que las afirmaciones y razonamientos contenidos en la demanda a este respecto están sólidamente asentados en el análisis pormenorizado de una serie de extremos relacionados con los indicados préstamos, argumentándose la adecuación a mercado de éstos en los siguientes términos:

A) Condiciones de financiación

a) Los préstamos carecen de garantía hipotecaria por motivos de reducción de costes, si bien existe vinculación entre los préstamos concedidos y los activos financiados, de forma que existe obligación de devolver el principal del préstamo si se transmiten dichos activos. Esta circunstancia permite la comparación de los préstamos suscritos con los hipotecarios, que en esencia tiene la misma naturaleza.

b) La financiación a tipos fijos permite a la entidad tener certeza sobre los costes financieros a la hora de llevar a cabo las proyecciones sobre la rentabilidad de determinadas inversiones. Por tanto, siguiendo las reglas de la prudencia, la entidad concertó inicialmente la suscripción de un préstamo al tipo fijo del 12% y, posteriormente, otro préstamo con el BBVA en 2002 a un tipo fijo del 5.165% y otro préstamo con la entidad vinculada holandesa en julio de 2003 al tipo fijo del 5,17%.

c) Respecto a la cláusula de penalización por cancelación anticipada, es consustancial en todo contrato a tipo fijo y existen muestras de ello en el mercado español (préstamo concertado por Eurohypo con entidades pertenecientes al grupo LAR, que la Administración toma como comparables), atendiendo la existencia de dicha claúsula a la premisa de la ecuación riesgo- beneficio que se da en el tráfico diario entre empresas independientes (a mayor riesgo, mayores expectativas de beneficios).

d) Amortización única al vencimiento (préstamo tipo 'bullet').

El modelo de amortización elegido ('bullet', método americano, de amortización única al vencimiento), es uno de los tres habituales en el mercado (junto al francés, de amortizaciones constantes y el alemán, de amortización fija de capital y pago decreciente de intereses), habiéndose aportado concretos ejemplos de préstamos de este tipo concertados por empresas del Grupo con entidades financieras independientes. Estos préstamos permiten una mayor disponibilidad de tesorería en el prestamista durante la vida de los mismos y el informe de los catedráticos Sres. Justino y Serafin considera que ' lo más racional económicamente era concertar este tipo de préstamos'.

e) Renovación del contrato.

Si bien no existe claúsula en el contrato que impida la renovación, tampoco existe claúsula en sentido contrario.

B) Remuneración de los préstamos

La Administración ha incurrido en error al plantear los comparables (los préstamos suscritos entre Eurypo y las empresas del grupo LAR se conceden antes de ser adquiridas éstas por la recurrente, no se trata de comparables internos, siendo cuestionable su validez como comparables externos por los distintos niveles de riesgo crediticio y las fechas de concesión de los préstamos); la utilización de los tipos medios de la AHE no es un método admisible, como método aislado, para determinar los tipos que resultan de mercado, siendo admisible para corroborar los resultados obtenidos mediante las técnicas generalmente aceptadas en materia de precios de transferencia (tan de mercado es el tipo medio como los extremos inferior y superior de los rangos que se consideren de mercado); sería aceptable la referencia del euribor al día de suscripción del préstamo o el dato de la AHE en el trimestre en curso, pero no el de la AHE del trimestre anterior al de la suscripción; debe existir una necesaria flexibilidad en materia de precios de transferencia, sin que haya un único precio que deba ser aceptado como de mercado, sino un rango de precios.

A la vista de estos razonamientos y de las pruebas aportadas al efecto como justificación de ellos (singularmente, del referido informe de los Catedráticos Sres. Justino y Serafin , así como del emitido por Pricewaterhouse Coopers en relación con la emisión de eurobonos, complementados por el test adicional 'CAPM', emitido por el despacho Garrigues), alcanzamos la convicción de que las conclusiones de la Administración a este respecto no fueron acertadas, debiendo considerarse, por el contrario, que las condiciones de financiación de los préstamos obtenidos por la recurrente fueron razonables económicamente y acordes con el mercado, reflejando la adaptación de las necesidades de financiación de la empresa a las circunstancias cambiantes del mercado, así como una planificación a largo plazo coherente con los objetivos de la empresa previamente definidos, proporcionando a ésta la concertación de préstamos a tipo fijo una mayor certidumbre en orden a materializar la posibilidad de conseguir tales objetivos.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser estimado, por lo que no existe obstáculo a la deducibilidad de los intereses de tales préstamos.

SEXTO.- En el siguiente motivo de impugnación, la demandante sostiene la imposibilidad de regularizar las bases imponibles negativas procedentes de ejercicios prescritos.

A tenor del criterio jurisprudencial establecido respecto de esta cuestión, la alegación de la demandante no puede ser acogida, En este sentido, baste citar la STS de 8 de mayo de 2015 (RCUD 1260/2014 ), que al efecto establece:

'(...) en la reciente Sentencia de esta Sección de 19 de febrero de 2015 (rec. cas. núm. 3180/2013 ) recogíamos la jurisprudencia fijada por esta Sala en los siguientes términos:

« CUARTO.- Sentado lo anterior, y dado que el art. 106.4 de la Ley General Tributaria de 2003 extiende a la deducción de cuotas de anteriores ejercicios el régimen de la compensación de bases imponibles, al señalar que 'en aquellos supuestos en que las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendientes de aplicación tuviesen su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las misma deberá acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes documentales, 'debemos estar a lo que hemos declarado respecto a la interpretación del apartado 5 del art. 23 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en relación a las bases imponibles negativas compensadas en periodos posteriores al 1 de enero de 1999, aunque se hubieran originado con anterioridad a tal fecha, sentencias de 6 de noviembre de 2013 (rec. 4319/2011 ), 14 de noviembre de 2013 (rec. 4303/2011 ) y 9 de diciembre de 2013 .

En la primera de ellas la Sala afirma que 'demostrada la concordancia de las bases o cuotas o deducciones que se pretenden compensar en el ejercicio no prescrito, con las consignadas en el ejercicio prescrito si la Administración sostiene que la deducción es improcedente, tanto por razones fácticas, como jurídicas, recae sobre ella la carga de acreditar cumplidamente la ausencia de justificación de la discrepancia'.

Esta postura es seguida luego por la sentencia de 14 de noviembre de 2013 , en cuanto señala que la carga de la prueba queda cumplida por parte del obligado tributario con la exhibición de la documentación, y a partir de entonces surge para la Inspección la de demostrar que las bases negativas no se ajustan a la realidad o son contrarias al Ordenamiento Jurídico, aunque matiza que las facultades de comprobación son las mismas que la Administración tenía en su momento respecto de los ejercicios prescritos y que en absoluto afectan a la firmeza del resultado de la autoliquidación no comprobada y firme, pero sí a aquel otro ejercicio en el que el derecho eventual o la expectativa de compensación tiene la posibilidad de convertirse en derecho adquirido al surgir bases positivas susceptibles de compensación, agregando que no tendría sentido el artículo 23.5 de la Ley del Impuesto de Sociedades , en la redacción aquí aplicable, limitado sólo a presentar soportes documentales o autoliquidaciones de los que se derivaran bases imponibles negativas, si no se autoriza a la Inspección a llevar a cabo actos de comprobación para constatar que los datos reflejados en unos y otras se ajustaban a la realidad y resultaban conformes con el ordenamiento jurídico.

Finalmente, la sentencia de 9 de diciembre de 2013 reitera el criterio que siguen las sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2013 , si bien rechaza que pueda denegarse la compensación de bases de periodos prescritos, recalificando fiscalmente un conjunto o entramado de operaciones societarias llevadas a cabo por diversas entidades integrantes del mismo grupo, que según la Inspección habían generado artificiosamente bases negativas a fin de compensar las plusvalías que se pondrían de manifiesto con la transmisión de los títulos en periodos posteriores.

Estas sentencias son recordadas en los posteriores pronunciamientos de 17 de enero y 4 de julio de 2014 ( recursos 3047/2011 y 581/2013 )»'.

SEPTIMO.- A continuación alega la demandante la imposibilidad de regularizar la base imponible negativa procedente del ejercicio 1999, por tratarse de un ejercicio ya comprobado por la Inspección.

La razón asiste en este caso a la parte actora, pues consta acreditado que el TEAR de Madrid dictó resolución el 24 de julio de 2007 anulando los siguientes actos administrativos:

- Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia de Inspección de Madrid, derivado de Acta de disconformidad A02 nº 70614802, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1995 a 1998, mediante el cual se reducían las bases imponibles negativas por una cuantía total de 26.728.266,52 euros.

- Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia de Inspección de Madrid, derivado de Acta de disconformidad A02 nº 70614811, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, mediante el cual se reducían las bases imponibles negativas declaradas en ese ejercicio por cuantía de 12.022.137,21 euros.

Consta, asimismo, que el objeto de las actuaciones de comprobación era en aquel caso -como en éste- la valoración de los gastos financieros derivados de los contratos de préstamo suscritos con sociedades vinculadas al objeto de financiar la adquisición de edificios comerciales, así como que la anulación se produjo por considerar el TEAR que el método de valoración utilizado era incorrecto.

En consecuencia, habiéndose ejercido ya por la Administración sus facultades de comprobación respecto del ejercicio 1999 en relación con el mismo objeto y habiéndose anulado la liquidación resultante del ejercicio de aquéllas (sin que conste que se haya procedido a una nueva liquidación antes de consumarse el plazo de prescripción correspondiente a dicho ejercicio), no podemos acoger la alegación del Abogacía del Estado que sostiene que, al haberse anulado la liquidación por el TEAR, no existe acto administrativo que pueda vincular a la Administración.

Es cierto que, conforme a la jurisprudencia antes indicada, los ejercicios prescritos pueden ser objeto de comprobación a efectos de determinar si sus efectos o proyección sobre los no prescritos (en este caso los ejercicios 2002 a 2006) se ajustan a la legalidad, pero esto no es lo que aquí se dilucida.

En el presente caso, la Administración ejercitó sus facultades de comprobación dentro del plazo de prescripción del ejercicio 1999 y lo hizo indebidamente, utilizando un método de valoración erróneo, siendo anulada la liquidación correspondiente a ese ejercicio por el TEAR. Por tanto, podría haber practicado una nueva liquidación antes de que se hubiera producido la consumación del plazo de prescripción (aplicando la doctrina jurisprudencial que rechaza la doctrina del denominado 'tiro único', citada, entre otras, en la STS de 29 de septiembre de 2014, RC 1014/2013 )pero, en tanto no lo haga (y no nos consta que lo haya hecho), no puede pretender válidamente desconocer que esa autoliquidación que en su día realizó la recurrente fue confirmada materialmente por la resolución anulatoria dictada por el TEAR y, en consecuencia, a este resultado debe atenerse, no siendo aceptable que pretenda eludir los efectos de aquella anulación sin practicar una nueva liquidación, en tiempo hábil, conforme al procedimiento legalmente establecido y salvando los defectos que el TEAR estimó concurrentes en la liquidación anulada, actuando como si el ejercicio de 1999 no hubiese sido ya comprobado y estuviese prescrito.

En consecuencia, debe ser estimado este motivo de impugnación.

OCTAVO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a la deducibilidad de la provisión por depreciación del inmovilizado material.

A este respecto, debemos partir de los siguientes datos:

- La Inspección no admite el método de descuento de flujos de caja para un inmueble dedicado por su propietario a su explotación en alquiler.

- La empresa aportó valoraciones de Cushman & Wakefield, de King Sturge y, asimismo, de Jones Lang Lasalle, que utilizan este método de valoración, que la demandante señala como el único admisible en el mercado para el tipo de inmuebles considerado (un centro comercial y una nave industrial, ambos alquilados a terceros).

- La Inspección considera que dicho método podrá ser adecuado para valorar un negocio en marcha, pero no un inmueble (criterio confirmado por el TEAC), sin determinar un valor de mercado alternativo, limitándose a rechazar la deducibilidad de la provisión por no considerar adecuado el método de valoración, ni estar probada la necesidad de dotar un deterioro contable en relación con esos inmuebles.

- Las citadas provisiones fueron reflejadas en las Cuentas Anuales de la empresa de los ejercicios 2003 y 2004, sin que el informe de auditoría de Pricewaterhouse Coopers incluyera salvedad alguna al respecto.

- Aunque las dotaciones corresponden a los ejercicios 2003 (que hemos considerado prescrito) y 2004, la Inspección solo llevó a cabo el ajuste respecto de 2004, y ello sin acudir a un procedimiento de valoración cuya conveniencia se apuntó ya en la propuesta de ampliación del plazo y en el acuerdo de ampliación del mismo.

Partiendo de estos datos, para resolver la cuestión controvertida debemos analizar dos aspectos: el primero, si el método de valoración utilizado por la entidad es o no admisible; y, en segundo lugar, si se han cumplido o no en este caso los requisitos de contabilización de la provisión.

A) Admisibilidad del método de valoración utilizado por la recurrente.

Llama la atención la actora sobre el hecho de que la Administración niegue la corrección del método de valoración utilizado por la recurrente, pero sin acudir a otro método de valoración alternativo, pese a que indicó su conveniencia en el acuerdo de ampliación. Esta mención no resulta, sin embargo, trascendente para la resolución del pleito, como se deduce de la doctrina contenida en la STS de 14 de febrero de 2011 (RC 558/2010 ), pues no puede olvidarse que la carga de la prueba corresponde a la sociedad que pretende la deducción del gasto.

En defensa de la admisibilidad del método de valoración utilizado la parte actora ha aportado los informes periciales antes mencionados (emitidos, para los ejercicios 2003 y 2004, en relación con la nave industrial Miralcampo II, el centro comercial Bonaire y otros), afirmando que en ellos se han observado las previsiones contenidas en la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración aplicables al cálculo del valor de tasación de bienes inmuebles y que han sido elaborados conforme a los estándares RICS (establecidos por la ' Royal Institution of Chartered Suerveyors', organización que, según afirma la demandante, sin ser contradicha de contrario, agrupa la mayor organización de profesionales en el ámbito inmobiliario). Adicionalmente, la actora ha aportado otros dos informes solicitados en 2009 en relación con otros dos centros adquiridos por aquélla en 2010, en los que la empresa Jones Lang Lasalle ha utilizado el mismo método.

Pues bien, respecto de esta cuestión cabe señalar lo siguiente:

1) La apreciación de la Inspección de que el método utilizado se basa en proyecciones de ingresos futuros, siendo más adecuado comparar con el valor de mercado de otros inmuebles equivalentes, debe entenderse desvirtuada en cuanto que, como señala la actora, el método de valoración basado en la actualización de los ingresos por alquileres es acorde a las consultas del ICAC de 1999 y 2009 (consulta nº 4 del BOICAC nº 39, de septiembre de 1999 y consulta nº 7 del BOICAC nº 80, de diciembre de 2009), en la medida en que el fin perseguido es determinar si los ingresos futuros por alquileres permiten recuperar el valor del activo, teniendo en cuenta los gastos necesarios para su funcionamiento y siendo la actividad de la recurrente respecto del centro comercial Bonaire y de la nave industrial Miralcampo II la de arrendamiento de locales comerciales.

2) La Inspección afirma que los expertos utilizan proyecciones de flujos de caja futuros a diez años, prescindiendo del valor de reversión del inmueble transcurrido dicho plazo, que sería relevante dada la amplia vida útil de los inmuebles. A tal efecto, la Inspección señala que ' parece obvio que nadie vendería un inmueble en atención a los ingresos que espera obtener en diez años, atendería a la vida útil del mismo', afirmación que, considerada en sí misma, es incontestable y que es compartida por la demandante. Sin embargo, cabe observar que en las valoraciones efectuadas se ha tenido en cuenta como un factor determinante el valor de los inmuebles a la finalización del periodo de diez años considerado, entendido como valor que estaría dispuesto a pagar un tercero en ese momento temporal, lo que no significa que, necesariamente, se prescinda del resto de vida útil de los inmuebles.

3) También afirma la Inspección que las entidades tasadoras han tenido en cuenta en sus valoraciones los hipotéticos gastos de venta, lo que no permitía el PGC de 1990 y sí el PGC de 2007, afirmación de la que cabe inferir que lo que la Administración sostiene es que la actora pretende llevar a cabo una indebida aplicación retroactiva del PGC de 2007 (que prevé la inclusión de los gastos de venta entre los criterios para dotar el deterioro del inmovilizado material), que no estaba vigente en los periodos comprobados.

Sin embargo, lleva razón la demandante cuando afirma que, aun cuando tal concepto no estuviera expresamente recogido en el PGC de 1990, el propio PGC de 2007 reconoce en su Introducción que la reforma no introduce grandes cambios, declarando expresamente que con el nuevo texto ' se produce un desarrollo pormenorizado de las técnicas adecuadas para calcular las pérdidas de valor asistemáticas del activo', por lo que cabe deducir, fundadamente, que el nuevo PGC viene en este punto a desarrollar y no a innovar lo establecido en el PGC anterior. Por ello, considera la Sala que no se ha producido en este caso una indebida aplicación retroactiva de una norma no vigente en el periodo comprobado (2002-2006), sino que la inclusión de los gastos de venta estaba tácitamente admitida en el PGC de 1990, limitándose el PGC de 2007 a explicitar o desarrollar expresamente aquella previsión tácita.

Con base en estas consideraciones, la Sala alcanza la conclusión de que, en principio y conforme se sostiene por la demandante, con apoyo en los informes periciales aportados, no existe obstáculo teórico para considerar admisible el método de valoración utilizado en función de las características de los inmuebles objeto de valoración.

B) Contabilización de la provisión.

Ahora bien, aun admitiendo la admisibilidad de dicho método, para apreciar la deducibilidad de la provisión concretamente pretendida es preciso que se cumplan en este caso los requisitos de contabilización exigidos normativamente para la provisión por depreciación del inmovilizado material (valor de mercado inferior al neto contable, depreciación duradera e insuficiencia de ingresos para recuperar el valor contable del inmovilizado).

El TEAC afirma (página 49) que la Inspección no ha admitido las provisiones por entender que con el método de valoración de los inmuebles elegido por el obligado tributario éste no ha acreditado la depreciación duradera de los mismos en el ejercicio. En el mismo sentido, el Abogado del Estado niega la concurrencia de los tres requisitos, indicando respecto al segundo que ' una cosa es que haya una pérdida definitiva e irreversible, que es lo que cita la demanda (página 119), y otra cosa bien distinta es que haya una depreciación duradera, que es lo que exige la norma segunda y no consta que ocurra en el expediente, puesto que efectivamente se hizo reversión de la provisión de inmediato, lo cual acredita que no era duradera. Por tanto no hubo pérdida, puesto que no habría sido posible su recuperación. Pero tampoco hubo depreciación duradera, puesto que no duró nada'.

La parte actora se opone a tales consideraciones, señalando que, conforme a la normativa contable vigente en los ejercicios 2005 y 2006, si la pérdida de valor tuviera el carácter de definitiva y permanente, la entidad tendría que haber registrado la pérdida y disminución de valor de los inmuebles, sin posibilidad de revertir dichas pérdidas, así como que las provisiones por depreciación deben ser necesariamente reversibles, sin perjuicio de que en el momento de su dotación deben darse las circunstancias necesarias para considerar dicha depreciación como duradera, esto es, como no ocasional o transitoria.

Pues bien, precisamente por esta última consideración no podemos aceptar la corrección de esta provisión. La parte actora no ha desvirtuado, a nuestro juicio, los datos objetivos en los que la Inspección (página 5 del acuerdo del TEAC) sustenta su conclusión acerca de la no concurrencia del requisito de depreciación duradera, referidos a la evolución del grado de ocupación de los inmuebles, ocupación que había ido en aumento, alcanzando en 2004 un 100% de ocupación en el centro comercial Miralcampo II, frente al 42% en 2002 y el 78,43% en 2003.

Por tanto, consideramos que la razón asiste a la Inspección cuando, con base en esos datos, afirma que la evolución positiva del grado de ocupación en el periodo contemplado resulta contradictoria con la contabilización de una provisión por depreciación en 2004.

Y aun más, una cosa es que la provisión examinada sea reversible, como afirma la demandante, y otra distinta que la conducta de ésta, al practicar en un breve plazo la reversión de la dotación efectuada, por más que sea correcta desde la técnica contable, permite corroborar que la depreciación del bien, en todo caso y aunque se admitiera dialécticamente su existencia, tampoco podría calificarse como duradera.

En consecuencia, basta esta consideración (sin necesidad de abordar el examen de los otros dos requisitos), para que debemos rechazar este motivo de impugnación planteado por la parte actora, sin que frente a esta conclusión quepa oponer el dato de la corrección de la contabilidad de la empresa basada en que dicha contabilidad fue auditada sin reparo alguno a este respecto, por ser aplicable a este supuesto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de12 de junio de 2012 (RC 3277/2009 ):

'En último término, tampoco cabe aceptar como prueba relevante a efectos de zanjar la controversia, consistente en la dotación de la amortización de forma individualizada, los informes de auditoria de los ejercicios 1995, 1996 y 1997 obrantes en el expediente toda vez que en los mismos se parte de que las amortizaciones cumplían el requisito de efectividad, cuando dicha cuestión es una cuestión jurídica cuya apreciación corresponde a este Tribunal. Frente a tal conclusión no puede prevalecer, en modo alguno, la opinión contenida en los citados informes, que si bien formalmente resultan admisible, no pueden aceptarse en su contenido como base de la controversia jurídica, toda vez que, como bien conoce la parte actora, la materia de interpretación de las normas es atribución exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial. En resumen, aceptar que fuese el auditor en los informes de auditoría emitidos quien, interpretando las mismas normas que son objeto de debate procesal, ofreciese una solución, señalando si resultaba o no procedente la amortización, sería tanto como deferir a la decisión de éste el proceso mismo.'

NOVENO.- Recapitulando lo expuesto en los precedentes Fundamentos, debe resolverse el presente recurso en los siguientes términos:

1) Debe entenderse prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda correspondiente a los ejercicios 2002 y 2003.

2) Son deducibles los intereses correspondientes a los préstamos suscritos por la recurrente con una entidad vinculada, al haberse pactado los mismos en términos de mercado.

3) Cabe afirmar la posibilidad de regularizar, respecto de ejercicios no prescritos, las bases imponibles negativas procedentes de ejercicios prescritos.

4) Al haber ejercitado la Administración sus facultades de comprobación respecto del ejercicio 1999 y haberse anulado por el TEAR la liquidación practicada al efecto, la Administración no puede eludir los efectos de dicha resolución anulatoria y, por tanto, no puede proceder -directamente y fuera del marco procedimental adecuado- a regularizar, respecto de ejercicios no prescritos, las bases imponibles negativas procedentes del ejercicio 1999, actuando como si éste fuera un ejercicio prescrito y no comprobado.

5) No cabe admitir la deducibilidad de la provisión por depreciación del inmovilizado material referida a 2004.

6) Partiendo de lo razonado en los anteriores Fundamentos y, en la medida en que no resulte contradictorio con las conclusiones expresadas en esta sentencia, debe confirmarse el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central en cuanto anulaba la liquidación de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y ordenaba practicar nuevas liquidaciones.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, por lo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , deben imponerse a cada parte las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de RODAMCO INVERSIONES S.L., contra el indicado acuerdo dictado por el TEAC en fecha 1 de diciembre de 2011, en los términos y con las consecuencias descritas en los anteriores Fundamentos, con imposición a cada una de las partes de las costas causadas a su instancia y de la mitad de las comunes.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.