Sentencia Administrativo Nº 1883/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1105/2006 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

PO 1105/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01883/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 1105/2006

S E N T E N C I A NUM. 1883

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

D. Alfredo Roldán Herrero

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca de Rosas Carrión

D. José Felix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1105/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez González, en nombre y representación de Alonso , contra la resolución del Consulado de España en Argel (Argelia), de 8 de octubre de 2006, por la que se denegó la solicitud de visado. Ha sido parte la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso el 31 de enero de 2008 y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito de 13 de mayo de 2008, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho de la parte recurrente a obtener el visado correspondiente.

SEGUNDO: Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentó su escrito, de 9 de julio de 2008, en el que, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, solicitó se dictara sentencia desestimando la pretensión formulada por la parte actora.

TERCERO: No habiéndose recibido el pleito a prueba, y no habiéndose formulado escritos de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el 4 de diciembre del año en curso. En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia el Presidente de la Sala D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige este recurso frente a la resolución, identificada en el encabezamiento, por la que se denegó al recurrente el visado de estancia.

Conviene precisar que la solicitud de visado se hizo el 3 de junio de 2006 para que durante un mes (desde el 3 de julio de 2006 al 2 de agosto de 2006) el recurrente, cuyo padre Jose Pedro era residente legal en España, lo visitara.

No consta la razón de tal denegación.

La demanda que tacha a la resolución de inmotivada, pretende, además de su anulación, que se conceda el visado argumentando que se aportó todos los documentos que acreditaban todas las condiciones exigidas para la concesión del visado, con arreglo a lo previsto en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social.

SEGUNDO.-Con relación a ello, el artículo 27.6 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina, que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio", de donde puede interpretarse, sensu contrario a su texto, que no es precisa la motivación de la denegación de visado cuando, como en este caso, se trate de un visado de corta estancia.

Este precepto ha sido objeto de exégesis jurisprudencial en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 24-6-2008, rec. 11565/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael (EDJ 2008/103445), en la que, con cita de la doctrina constitucional, se afirma la innecesariedad de motivación en la denegación de los visados, salvo en los específicamente recogidos en el artículo 27.6 de la Ley (en redacciones anteriores, aludidas en las citadas sentencias, sería el artículo 27.5 ), sin perjuicio del control de legalidad que de la actuación administrativa le corresponde a los Tribunales de lo Contenciosos administrativo, lo que, por otra parte, exige un examen pormenorizado de lo actuado en el expediente administrativo.

Esta sentencia ha manifestado, entre otras cosas que "A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5 .d), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11 del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3 , imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad -por la ausencia de la total exigencia de motivación- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la reciente STC 236/2007, de 11 de noviembre -y las demás que le han seguido SSTC 259/2007 , de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" (STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6 ).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE EDL1978/3879 (STC 75 Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE EDL1978/3879 en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. EDL 1978/3879 . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE EDL1978/3879 puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE EDL1978/3879 ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE EDL1978/3879 " (STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE EDL1978/3879 ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 EDL2000/88847 ".

TERCERO.- Resta por examinar si en la actuación administrativa existe arbitrariedad o, por el contrario, está justificada la decisión adoptada. Para ello es preciso examinar los documentos exigidos en el artículo 28 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Extranjería y la documentación obrante en el expediente. Pues bien, este examen pone de relieve que, al menos, no se aportó el documento a que se refiere el apartado f), el que acredite la garantía de retorno al país de procedencia, y entre ellas, el billete de ida y vuelta, etc, por lo que, en principio, a los efectos que nos ocupan la decisión administrativo no puede tacharse de arbitraria

CUARTO.- Todo ello conduce a la desestimación del recurso, al ajustarse a derecho la resolución recurrida en la medida que no se observa arbitrariedad alguna en la denegación de la solicitud de visado, y de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez González, en nombre y representación de Alonso , contra la resolución del Consulado de España en Argel (Argelia), de 8 de octubre de 2006, por la que se denegó la solicitud de visado por ser ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en la forma y plazos establecidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día .Doy fe.