Sentencia Administrativo Nº 1883/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1035/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01883/2009

SENTENCIA No 1883

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a diecisiete de diciembre de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 1035/09, interpuesto por el Letrado Sr. de las Casas Cañedo, en nombre y representación de don Feliciano , contra el auto de fecha 5 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 40/09; habiendo sido parte apelada la Administración demandada representada por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid dictó auto en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "No ha lugar a la medida cautelar interesada por el Letrado D. Diego de las Casas Cañedo, actuando en nombre y representación de D. Feliciano ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Letrado Sr. de las Casas Cañedo presenta escrito el 8 de abril de 2009 mediante el que interpone recurso de apelación contra el mencionado auto por entender que la misma era contraria a derecho.

TERCERO.- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada se opone al recurso mediante escrito con fecha de entrada 28 de abril de 2009.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEXTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2009, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de 5 de marzo de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 , impugnado en el presente proceso, acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa, esto es, la expulsión del territorio nacional de la recurrente por estancia ilegal con la correspondiente prohibición de entrada en territorio nacional.

SEGUNDO.- La apelante alega en apoyo de su pretensión: 1º.- Que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2º.- Que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables; y, en fin, 3º.- Que no se está protegiendo ningún interés general cuando se decide no acceder a la suspensión pretendida, al tener el apelante acreditado arraigo social y familiar en nuestro país.

Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna. Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

CUARTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puesto en relación con el artículo 135 del propio Cuerpo Legal, preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión , por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

QUINTO.- En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que la Juzgadora de instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en los artículos 130 y 135 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por las cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía denegar la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgadora "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, a los que podríamos añadir el que ciertamente nuestro Tribunal Supremo ha venido admitiendo, de antiguo, que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión, se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala el TS reiteradamente que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión . De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto concreto requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España. Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de diciembre de 1.998 y 15 de noviembre de 1.999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la medida cautelar que nos ocupa y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva, (véase, por ejemplo, la Sentencia de 22 de mayo de 1.998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo-residencia). Pues bien, en el caso que nos ocupa no se han acreditado en modo alguno, ni siquiera de manera indiciaria, las circunstancias personales concretas del apelante, alegadas a los efectos de sostener la concreta pretensión ejercitada, de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta, que no es otra que la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Así, en el recurso de apelación se nos habla de generalidades, pero no se adjunta el más mínimo elemento probatorio que pueda poner de relieve que el Auto objeto de apelación incurre en algún error cuando argumenta que el apelante no ha acreditado que lazos familiares ni económicos. Se aporta una tarjeta sanitaria y un certificado e empadronamiento, por cierto, de fecha posterior a la detención que no son indicativas del arraigo. Es más, tampoco se ha acreditado cuál sea la situación concreta en España del recurrente. En definitiva, no se acreditan circunstancias que pongan de manifiesto la existencia de vínculos económicos, familiares o sociales del recurrente con nuestro país que permitan afirmar que el mismo tiene el arraigo a que se hizo mención. En el recurso de apelación se omite cualquier elemento documental sobre la situación personal del recurrente, de manera que la Sala no puede entender que tales vínculos existan y que sea de observar el arraigo que justifique la suspensión del acto administrativo que se impugna.

Por todo lo anterior procede desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado entiende la Sala que no concurre razón alguna para la no imposición de las mismas.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el presente recurso de apelación nº 1035/09, interpuesto por el Letrado Sr. de las Casas Cañedo, en nombre y representación de don Feliciano , contra el auto de fecha 5 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 40/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el mencionado auto.

Se condena a la apelante al abono de las costas causadas en esta instancia.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.