Sentencia Administrativo Nº 1887/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1202/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01887/2008

Recurso de apelación 1202/2008

SENTENCIA NÚMERO 1887

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a 9 de octubre de 2008

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 11 de Diciembre de 2007 por el juzgado nº 21 de Madrid en el PO nº112/2006 que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Junta del Gobierno Local del Ayuntamiento de Arroyomolinos de 22 de marzo de 2006 que acordó imponer una sanción de 60.000 euros por comisión de infracción calificada como grave y frente a la liquidación con nº de referencia 0600078863.30 de 27 de marzo de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de Diciembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 112/06, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Don Jorge Pérez Vivas en nombre y representación de la entidad Centro de Estudios Solynieve S.L.,contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Arroyomolinos, de 22 de marzo de 2006 por la que se acordó la imposición a la misma de sanción de 60.000 euros por la comisión de una infracción grave prevista en el articulo 204.3 a) de la ley 9/2001 de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid y contra la liquidación con número de referencia 0600078863.30 de 27 de marzo de de 2006, debo declarar y declaro dichos actos conformes a Derecho."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 4 de febrero de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 12 de febrero de 2008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 17 de marzo de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 7 e abril de 2008, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 2 de octubre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 11 de Diciembre de 2007 por el juzgado nº 21 de Madrid en el PO nº112/2006 que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Junta del Gobierno Local del Ayuntamiento de Arroyomolinos de 22 de marzo de 2006 que acordó imponer una sanción de 60.000 euros por comisión de infracción calificada como grave y frente a la liquidación con nº de referencia 0600078863.30 de 27 de marzo de 2006.

Se impuso una sanción como consecuencia de suprimir el acceso interior entre la planta baja del Centro escolar y la cafetería-bar restaurante confirmando la sentencia de instancia la resolución administrativa que consideró infringida la condición de la licencia de funcionamiento de que la cafetería debía estar comunicada con el colegio desde el hall

Alega el apelante en defensa de su pretensión que se revoque la sentencia:

La Sentencia recurrida desestima, por entender que los hechos imputados por la administración han quedado suficientemente acreditados, al haberse suprimido una puerta que existía en los planos del proyecto.

El hecho de que esa puerta exista en los planos del proyecto, es de dudosa veracidad, ya que los planos obrantes en el Expediente administrativo se encuentran "alterados" mediante anotaciones y dibujos realizados en los mismos por los técnicos del Ayuntamiento.

A pesar de ello, tampoco queda acreditado en Autos cuando fue suprimida la supuesta puerta, lo que conllevaría la prescripción de la sanción impuesta, ya que el proyecto de ejecución es de comienzos del año 2000, mientras que la visita de los servicios técnicos en que se basa la posterior sanción es de diciembre de 2005, acordándose el inicio del expediente sancionador en marzo de 2006.

1.-En el acta notarial realizada a requerimiento de esta parte, el Señor Notario don Luis Carlos Troncoso Carrera, da fé de que la cafetería del Centro dispone de una puerta directa a la calle y que además dispone de una puerta y un ascensor que la comunican con el Colegio.

2.- En segundo lugar, en ningún momento la licencia de funcionamiento hace referencia a la puerta, que entiende el Ayuntamiento que ha sido suprimida.

Es cierto que el fin de la licencia del restaurante es precisamente servir al colegio, y su uso principal, desde su puesta en marcha, ha sido precisamente éste, ya que diariamente se elaboran, preparan y sirven desde el restaurante todas la comidas que se dan en el Centro.

Como se puede observar del exámen de la licencia de funcionamiento, no se hace referencia a la existencia de ninguna puerta que comunique el Centro docente con el restaurante sólo a que este (o bar cafetería) tenga acceso directo a la calle a través de una puerta. Pero ambos accesos existen, tal y cómo se acredita con el acta notarial.

Que el juzgador de instancia no ha entrado a valorar si la cuantía de la sanción impuesta es proporcional al hecho im imputado.

La sentencia recurrida a pesar de que tipifica la infracción como grave no razona, teniendo en cuenta el criterio de proporcionalidad, si la cuantía de la sanción impuesta es ajustada a Derecho, dentro de la orquilla de sanciones.

Aun cuando se entendiera que los hechos imputados se encuentran dentro del ámbito de la norma infringida, el juzgador de instancia debería haber tenido en cuenta la aplicación de la sanción en su grado mínimo. La Sentencia recurrida no entra a examinar si la cuantía aplicada por la Administración, es conforme con las especiales circunstancias que nos ocupan.

.- SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de 26 de octubre de 1998 de la Sala 3º del Tribunal Supremo , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- El apelante, ahora a través del recurso de apelación alega prescripción.

El juez de instancia no entró a conocer de esta cuestión, lógicamente porque no fue planteada en la demanda.

El recurrente, lejos de combatir los razonamientos de la sentencia apelada efectuando una crítica de la misma, plantea una cuestión nueva. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial;

El recurrente olvida la naturaleza propia del recurso de apelación y la obligación de combatir los argumentos utilizados en la sentencia de primera instancia como soporte del fallo desestimatorio de la misma, que es lo que debe constituir el contenido necesario del escrito de alegaciones, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo,(como las Sentencias de 11 de Junio de 1995 y 8 de Noviembre de 1996 ), el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, de conformidad con los reiterados criterios jurisprudenciales de ese Tribunal en Sentencias de 25 de abril de 1997, 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 15 noviembre y 5 diciembre 1988 y 20 de diciembre de 1989 , entre otras resoluciones que reconocen cómo la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que aquel Tribunal no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión y no es admisible que la segunda instancia, que tiene como objeto la depuración crítica de la sentencia de la primera, pueda dar entrada a planteamientos, que no la tenían posible en la primera, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.

El planteamiento de esta cuestión nueva en esta instancia ha de ser necesariamente determinante de que la Sala no entre a conocer de esta alegación contenida en el recurso interpuesto.

Ello es así por cuanto hemos de distinguir entre lo que es mera argumentación jurídica nueva, para acometer desde ella la crítica de la sentencia apelada, y lo que son auténticas cuestiones nuevas, que cambian cualitativamente la pretensión.

CUARTO.- Entrando a conocer del fondo de la resolución impugnada, en primer lugar la Sala entiende que sí se ha acreditado de acuerdo con lo razonado por el juez de instancia que el recurrente ha incumplido las condiciones de la licencia otorgada, puesto que se permitió un bar restaurante en zona dotacional para dar servicio a un centro escolar que debía estar ubicado en la planta baja del centro escolar, "a la derecha desde el hall", es decir de la misma lectura de la condición de la licencia, se infiere sin duda que debe tener comunicación directa con el centro para que los alumnos puedan utilizar el servicio de comedor sin necesidad de salir a la calle.

Esta comunicación interior ha sido suprimida desde la planta baja, ya que el acta notarial, tal como expresa el juez a quo, solo determina la existencia de un ascensor de uso restringido. Se ha eliminado el acceso desde el hall del colegio y por tanto desde las aulas situadas en la planta baja.

Se ha contravenido las condiciones de la licencia otorgada.

Sin embargo en segundo lugar, debe determinarse si la sanción está correctamente calificada de acuerdo con los preceptos legales en los que se ha basado la imposición de la sanción:

El Artículo 204 de la ley 9/01 del suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid, dispone que las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves.

3. Son infracciones graves:

a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve.

Por tanto el hecho en sí de contravenir una condición, no supone que automáticamente deba ser calificada como grave. Será leve cuando se trate de obras menores. A este respecto debe comprobarse si el cierre de una puerta con obra de mampostería precisa legalmente de proyecto técnico, debiéndose para ello acudir a la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuyo artículo 2º dispone que:

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el Art. 4 , las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

Del examen de este precepto concluye la Sala que la obra realizada no precisa de proyecto técnico, ni cambia el uso característico del edificio que sigue siendo un centro escolar.

Por tanto habiendo afirmado la inexistencia de la infracción y teniendo en cuenta que pidiendo lo más puede concederse lo menos, la Sala concluye que la infracción es leve.

La siguiente cuestión es si concurre alguna circunstancia agravante. El ayuntamiento afirma el aumento del beneficio económico en cuanto que la cafetería se explota de manera independiente del centro y pueden servirse bebidas alcohólicas.

El recurrente afirma que sigue elaborando las comidas escolares de modo ordinario.

Lo cierto es que el ayuntamiento no ha aportado informe que contradiga esta afirmación, al parecer es cierto que continúa el servicio de comidas. Asimismo la puerta a la calle ya se permitía en la licencia concedida, por lo que se entiende que la licencia no prohibía que entrasen terceros al centro escolar por acceso independiente al hall del edificio. El cierre permanente de la puerta interior da lugar a un perjuicio de los alumnos, pero no acredita que suponga al recurrente un aumento automático de sus ingresos, o en todo caso para ello no hubiera sido necesario el tapiar la puerta sino bastaba con cerrarla.

Examinado el artículo 206, de la ley citada no se observa que concurra circunstancia agravante tipificada específicamente, por lo que se impondrá la sanción en su grado mínimo. Todo ello sin perjuicio de que el ayuntamiento abra un expediente administrativo para el reestablecimiento de la legalidad urbanística.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , al estimarse parcialmente el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 18 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de los de esta ciudad, en el procedimiento Abreviado número 114/06.

Revocamos la referida sentencia.

En consecuencia, anulamos en parte la resolución administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, imponiendo en su lugar al recurrente una sanción de 600 euros de multa como consecuencia de la comisión de una infracción calificada como leve.

Sin imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.