Sentencia Administrativo Nº 189/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00189/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65588

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0105957

RECURSO DE APELACION 0000135 /2008

Sobre FUNCION PÚBLICA

De D. Ramón

Representante:

Contra MINISTERIO FISCAL, DIPUTACIÓN DE VALLADOLID

Representante: MINISTERIO FISCAL, PROCURADORA ESMERALDA ESPINO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 189

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO

MAGISTRADOS:

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

En grado de apelación se ha visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, integrada por los Magistrados citados al margen, los autos de procedimiento especial de derechos fundamentales nº 11/2006, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, y en los que fue dictada sentencia el día 29 de octubre de 2007.

Han sido partes: Como apelante: DON Ramón , que actuó en su propio nombre. Como apelado: LA DIPUTACION PROVINCIAL DE VALLADOLID, representada y defendida por el Letrado don Enrique Martín Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Valladolid el día 29 de octubre de 2007 , y una vez notificada en forma a las partes, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando su estimación y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimasen las pretensiones formuladas en la instancia. No se solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones escritas.

SEGUNDO.- Admitido el citado recurso y evacuado el oportuno traslado, la parte apelada se opuso al mismo su total desestimación, con confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2º y 4º de la Ley de la Jurisdicción , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

CUARTO.- Por Providencia de 23 de julio de 2008 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente del mismo al Ilustrísimo Señor Magistrado don ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO.

En la segunda instancia se personó la Procuradora Sra. Espino Rodríguez, en representación de la Diputación Provincial de Valladolid, y el Ministerio Fiscal.

Declarado concluso el recurso se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2009.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2007 por el Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Valladolid en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales nº 11/2006, en la que se desestimaron las pretensiones de nulidad dirigidas contra: a) la Resolución de 1 de diciembre de 2006, del tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno de promoción interna de personal funcionario de carrera desde la Subescala administrativa de Administración General a la de Gestión de Administración General, que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la calificación otorgada en el ejercicio práctico; y, b) contra la desestimación presunta de la recusación del tribunal calificador presentada el 7 de noviembre de 2006.

En la apelación se ataca la sentencia alegando: 1º) que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, ello por cuanto parte de una premisa errónea -no haber recurrido las bases de la convocatoria- que determina un déficit de enjuiciamiento; 2º) que es contraria a las normas reguladoras de ese tipo de resoluciones judiciales puesto que debió contener un pronunciamiento de inadmisión que no impidiese la revisión de la actuación administrativa en un proceso ordinario; 3º) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el control jurisdiccional de la actividad administrativa en el ejercicio de la llamada "discrecionalidad técnica" de los tribunales calificadores, lo que se alega esencialmente en relación con la desestimación de la recusación de miembros del tribunal calificador y con la concurrencia de desviación de poder en la actuación administrativa; y, 4º) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad y de la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, es decir, alegando indefensión.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado puesto que todo el planteamiento del recurrente olvida un dato de especial trascendencia, ya advertido en la sentencia de instancia, y que viene referido al ámbito específico del procedimiento especial seguido en la instancia y en el que fue dictada la sentencia apelada. Efectivamente, el juzgador de instancia deja sentado desde el principio que la denuncia de vulneración del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a la función pública -artículo 23.2º en relación con el 14 de la Norma Suprema-, que integra toda la fundamentación de la demanda, parte de concretos vicios de legalidad ordinaria que, como tales, únicamente pueden tener trascendencia constitucional si, en sí y por sí mismos, inciden directamente en el derecho fundamental invocado. Pues bien, sobre tal premisa, el juzgador niega esa incidencia y desestima el recurso en función de que dichos vicios, de existir, no tendrían virtualidad suficiente para establecer diferencias de trato entre los aspirantes, máxime cuando el propio recurrente no ha demostrado esa afectación directa del derecho fundamental que invoca.

Este planteamiento tan básico y que nosotros reafirmamos íntegramente por su corrección y acomodo tanto al artículo 121.2º de la Ley Jurisdiccional 29/1998 como a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de la que es claro ejemplo el Auto nº 125/2004, de 19 de abril , de la sección 4º cuando dice que "Este Tribunal ha reiterado con carácter general que para apreciar la vulneración de los derechos recogidos en el art. 24 CE , habida cuenta de su carácter procedimental, no basta con la existencia de una infracción o irregularidad procesal imputable a los órganos judiciales, sino que es necesario, además, que ello provoque en el recurrente una indefensión constitucionalmente relevante, consistente en un efectivo y real menoscabo de la posibilidad de defender sus pretensiones legítimas (por todas, STC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 )", no es desvirtuado por ninguna de las alegaciones que se hacen en el escrito del recurso de apelación para tratar de dar contenido a los vicios que imputa a la sentencia apelada, debiendo ser rechazados cada uno de ellos por lo siguiente:

a) no cabe admitir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en ninguna de las vertientes en que se quiere hacer valer, puesto que: 1º) ninguna incidencia tiene en este proceso el hecho de que las bases fueran o no impugnadas de forma previa e independiente y, por tanto, el posible error que sobre ello haya podido cometer el juzgador de instancia, pues lo determinante de su decisión es que los motivos alegados para denunciar la vulneración del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad eran de legalidad ordinaria -lo que no se discute- y no se habían alegado ni demostrado por el recurrente las diferencias injustificadas que en el proceso selectivo se produjeron con la aplicación de las bases; 2º) ninguna indefensión se causa al recurrente-apelante cuando se afirma en la sentencia que dicha parte era la obligada a demostrar esa incidencia en el derecho fundamental pues es principio básico del derecho procesal el de que quien alega unos hechos corre con la carga de demostrarlos. Por ello, si la parte alegaba que la actuación del tribunal calificador perseguía excluirle del proceso selectivo por determinadas causas era únicamente a él al que incumbía la carga de demostrar esa actuación torticera -desviación de poder-, máxime cuando no existía ningún indicio claro y relevante de lo contrario que permitiera entrar en juego la doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba. Con ello nos estamos refiriendo a que no se aportaron indicios que pusieran de relieve una actuación de la Administración en contra del recurrente que viniese o estuviese motivada por el hecho de hubiera ejercitado acciones judiciales tendentes al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido y que pudiera ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho (por todas, sentencia de la Sección 2ª del Tribunal Constitucional nº 125/2008, de 20 de octubre ).

b) no cabe admitir el alegato de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que se articula sobre la base de afirmar que el pronunciamiento debió ser de inadmisión y no de desestimación, ello porque lo postulado en la demanda era una anulación por vulneración de un derecho fundamental y lo resuelto fue concretamente eso y por motivos materiales o sustantivo y no de carácter adjetivo o procesal. Con esta denuncia olvida la parte cuál debe ser el pronunciamiento de la sentencia de conformidad con los artículos 121, 69 y 70 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

c) finalmente, no puede acogerse la infracción de vulneración de la doctrina jurisprudencial del control de la actividad administrativa, y ello reiterando lo ya dicho sobre la desviación de poder y porque esta Sala considera totalmente ajustados a derecho los argumentos desarrollados por el juzgador de instancia, en la segunda mitad del fundamento de derecho tercero, en relación con la problemática de la recusación de miembros del tribunal calificador, máxime cuando la parte tampoco ha demostrado la relevancia que la intervención de los recusados pudo tener en la decisión final adoptada.

TERCERO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , hacer imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación, registrado con nº 135/2008, interpuesto por don Ramón contra la sentencia dictada el día fecha 29 de de octubre de 2007 en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales nº 11/2006 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Valladolid, CONFIRMANDO dicha resolución judicial.

Se hace imposición las costas de esta apelación a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.