Sentencia Administrativo Nº 189/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 576/2006 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 576/2006

Parte actora: Doroteo

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR - DGP

SENTENCIA nº 189/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Doroteo , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR - DGP, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El presente recurso se interpone contra la resolución núm. 1235/2006, de 11 de abril, notificada el 4 de junio, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada formulado por el recurrente contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de 9 de enero de 2006. A este recurso se acumuló el recurso interpuesto contra dicha última resolución. En virtud de dicha resolución se destinaba forzoso al demandante, Sargento, entre otros Sargentos y Sargentos primeros, en situación de servicio activo, a vacantes de provisión por antigüedad, a la Intervención de Armas y Explosivos de Tres Cantos (Madrid), en aplicación de lo dispuesto en el art. 26.1 del RD 1250/2001, de 19 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Destinos del Personal del Cuerpo de la Guadia Civil. Hasta entonces el interesado ocupaba el cargo de Jefe de Unidad en el Cuerpo de Montaña de Viella (Lérida), un destino que "a parte del fuerte arraigo familiar (tiene esposa y dos hijos, los tres nacidos en Viella), suponía la culminación de la carrera de 21 años de esfuerzos y sacrificios".

Frente a la normativa aplicada por la Administración, invoca el "Reglamento sobre Provisión de Vacantes para el Personal Militar y Asimilados con Categoría de Jefe, Oficial y Suboficial", aprobado por Orden Ministerial, de 31 de diciembre de 1976, cuyo art. 12 regulaba los destinos forzosos. Por otra parte, considera que el acto tiene naturaleza sancionadora y restrictiva de derechos, puesto que conlleva la pérdida del puesto de trabajo y obligatoriedad de residir en un lugar distinto al de la residencia habitual del interesado, con desarraigo familiar, etc., que si bien para la Administración es un acto más, frio e impersonal y no meditado, para el interesado es una catástrofe profesional y familiar. Por todo ello, solicita que se anule la resolución impugnada y que se le restituya en su anterior puesto de trabajo.

Segundo.- El Abogado del Estado se opone a la impugnación partiendo de lo establecido en la Convocatoria en la que participó el recurrente y de la aplicación al caso del art. 26.1 del RD 1250/2001, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en concreto el apartado 1º que transcribe. Considera que la circunstancia de que al finalizar el Curso no estuviera aún en vigor dicha disposición no es un obstáculo para su aplicación al caso, una vez entró en vigor, por lo que la resolución es conforme a Derecho. Por lo demás, la propia convocatoria permitía el destino forzoso a las Unidades donde fueran de utilidad los conocimientos adquiridos, por lo que el actor, al presentarse a la especialidad asumió la posibilidad de ser destinado, con carácter forzoso, a Unidades en las que fuera requerido por sus especiales conocimientos, como ha ocurrido.

Tercero.- El actor participó en el VII Curso de Especialización sobre Armas y Explosivos para Suboficiales, convocatoria por Resolución de 20 de diciembre de 2001, (BOE núm. 36, de 20 de diciembre) cuyo apartado noveno establece que "El personal que supere el curso será destinado con carácter voluntario o forzoso a las Unidades donde sean de utilidad los conocimientos adquiridos", al tiempo de la citada convocatoria estaba en vigor la Orden Ministerial de 31 de diciembre de 1976, derogada por el RD 1250/2001, cuyo art. 12 regulaba los destinables forzosos. Por Resolución núm. 119, de 3 de julio de 2002 , se concedió al demandante la especialidad correspondiente. Dicha norma establecía que se considerará "destinable forzoso" a una vacante a todo "destinable" que, en la fecha del anuncio de la misma se encuentre disponible o destinado en vacante de clase posterior a la considerada. Y, añade, "Dejará de ser "destinable forzoso" el que, en el momento de la provisión "haya obtenido destino de clase igual o anterior" o "haya sido designado para ocupar vacante de clase igual o anterior". El demandante, vigente esta normativa, no obtuvo plaza en la especialidad, pero sí obtuvo un destino de clase anterior, por lo que a partir de este momento dejó de ser destinable fozoso.

Y dicha situación ya estaba consolidada cuando entró en vigor el RD 1250/2001, de 19 de noviembre de 2001, (cuya vigencia se produjo a los seis meses de su publicación en el BOE, de 4 de diciembre de 2001, es decir que entró en vigor el 4 de julio de 2002 -D.F. Única), de modo que ya no le era aplicable el art. 26.1 del mismo precepto. Es cierto que la convocatoria preveía la posibilidad de ser destinado forzoso (o voluntario), pero dicha previsión ha de ajustarse a la normativa en vigor en cada caso. Y es que, dadas las circunstancias fácticas que concurren, la Orden aplicable a este caso, de rango superior a la convocatoria por su carácter de disposición general y que es la que integraba entonces el derecho estatutario, es la que regulaba la condición de destinable forzoso y la pérdida de tal condición, por las circunstancias tasadas en la misma, siendo una de ellas la de haber obtenido vacante de clase anterior. En definitiva, el actor dejó de ser "destinable forzoso" al amparo de la normativa anterior, en la medida en que concurrieron bajo su vigencia todos los presupuestos fácticos que la norma prevé (falta de anuncio de la vacante; obtención del título de la especialidad y obtención de una vacante de clase anterior), todo lo cual se produjo antes de la entrada en vigor de la nueva normativa.

A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que incluso esta normativa posterior prevé también el supuesto en que se deja de ser destinable forzoso, cuando haya transcurrido el plazo igual o superior al mínimo exigido de permanencia, contado desde la fecha de la obtención del título correspondiente, en relación con los destinos en que se exija estar en posesión de un título determinado para aquellos que no estuvieran destinados por razón del mismo y no tengan cumplido el periodo mínimo de permanencia establecida por razón de dicho título, lo cual determina que la situación de destinable forzoso no es permanente en el tiempo, por razones de seguridad jurídica.

Cuarto.- En virtud de lo dicho, el recurso ha de ser estimado y, en consecuencia, la resolución ha de ser anulada, con todos los efectos inherentes a tal declaración. Todo ello, sin la imposición de las costas del proceso, art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Doroteo contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer el derecho del demandante a ser restituido en su anterior situación, por su condición de no destinable forzoso en la meritada especialidad.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de febrero de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.