Sentencia Administrativo Nº 189/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 122/2012 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO (BIZKAIA)(e)ko ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIETAKO 1 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016702

N.I.G. / IZO: 48.04.3-12/000716

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Prozedura laburtua 122/2012

SENTENCIA Nº 189/2013

En Bilbao, a once de septiembre de dos mil trece.

VISTOS por mí, Javier Lanzos Sanz, Juez del Juzgado Contencioso-Administrativo Número Uno de Bilbao, los presentes Autos de Procedimiento Abreviado nº 122/2012 seguidos a instancia de D. Juan , representado y asistido por la Letrada Dª Elena de Olaortua González, frente a la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y asistida por la Abogacía del Estado, en relación con la impugnación de la Resolución de fecha 17 de febrero de 2012 por la que se acuerda la expulsión del territorio del recurrente, he venido a dictar la presente resolución a la que sirven de base los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Dª Elena de Olaortua González, en la aludida representación de D. Juan , interpuso en fecha 3 de mayo de 2012, recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA de fecha 17 de febrero de 2012 por la que se acuerda la expulsión del territorio del recurrente en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró aplicables, terminó solicitando que se acuerde: - Declarar la nulidad de la resolución recurrida por no ser conforme a derecho. ¿ Acordar la revocación de la orden de expulsión del territorio español impuesta al recurrente mediante Resolución de fecha 17 de febrero de 2012 dictada por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA. ¿ Subsidiariamente, declarar la disconformidad a derecho de la Resolución acordando la expulsión de fecha 17 de febrero de 2012 en el extremo referido a la determinación de la sanción en cuanto a la imposición a D. Juan de la sanción de expulsión, declarando la anulación de la misma, declarando como sanción la sanción de multa de 501 Euros.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 17 de mayo de 2012 se admitió a trámite la demanda presentada, dando traslado de la misma a los demandados y convocándose a las partes para la celebración de la vista.

TERCERO.- Llegado el día fijado para la vista y concedida la palabra a las mismas, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada se opuso a la pretensión en su contra formulada. Practicada la prueba propuesta y admitida, y despachado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la expulsión administrativa del territorio nacional que se basaba en no haber abandonado el país o solicitado u obtenido autorización cuando se le impuso la sanción de multa por sustitución de expulsión en Zaragoza y tener antecedentes penales por actos que atentan contra la seguridad pública.

El recurrente alega contar con arraigo familiar, social y laboral en España. Es padre de un menor de nacionalidad española, habiéndose ocupado de sus obligaciones paternofiliales. Reside en España desde hace más de 8 años y está empadronado en Durando desde el año 2005. Trabaja desde el mes de enero de 2012 y convive con su hermana y sus sobrinos.

Asimismo se cuestiona la tramitación procedimental preferente de la expulsión del recurrente.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando la concurrencia de la estancia irregular que sanciona el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.En cuanto a la proporcionalidad de la expulsión territorial se justifica en la existencia de determinados elementos negativos. Tampoco se detecta ninguna irregularidad procedimental invalidante de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Empezando con el motivos relativo al vicio procedimental consistente en la aplicación injustificada del procedimiento preferente debe decirse que al no haberse prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento ( artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 ), la cuestión radica en la posible anulabilidad por indefensión del interesado ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ).

Pues bien, tal indefensión no puede observarse si el recurrente tuvo ocasión de realizar alegaciones en el expediente administrativo y de acompañar la prueba documental que le interesaba (folios 8 a 44), restando únicamente como falto de una cierta motivación el uso del procedimiento preferente. Aún cuando dicha motivación debió realizarse ello no es motivo de invalidez del expediente pues el mismo se ha desarrollado correctamente, completándose con la prueba que el interesado trajo a la vía judicial.

No obstante, y a pesar de que en el acto de la vista se admitió otra prueba documental de la Administración demandada, el Juzgador se abstraerá de valorarla en sentencia, al entender que precisamente el uso del procedimiento preferente también puede limita la aportación de elementos negativos que pudieran ser extemporáneos.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la sanción de expulsión, cuya proporcionalidad se pone en tela de juicio, se encuentra regulada en el artículo 57 dela Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . En su primer apartado se establece que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Es por ello que el presente supuesto, concurriendo una de las infracciones legalmente previstas, se exige una interpretación adecuada a los hechos del principio de proporcionalidad que se invoca. La infracción grave consiste en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. El Tribunal Supremo señala que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' ( Sentencia TS de fecha 28 de noviembre de 2008 ).

En el supuesto de autos la resolución recurrida no ha obviado señalar los elementos negativos que amparan la expulsión y que adecuarían la misma a la cuestionada proporcionalidad. Consisten en no haber abandonado el país o solicitado u obtenido autorización cuando se le impuso la sanción de multa por sustitución de expulsión en Zaragoza y tener antecedentes penales por actos que atentan contra la seguridad pública.

Ambos elementos no han sido contradichos por el demandante, basando sus alegaciones en el arraigo, especialmente familiar, que le une al territorio español. Lo cierto es que dicho arraigo ya fue reconocido por la Sentencia 640/2012, de fecha 28 de noviembre de 2012, del TSJ del país Vasco al estimar la tutelar cautelar que se interesaba. Con todo el arraigo acreditado no tiene la misma incidencia en el perjuicio que se trata de evitar cautelarmente y en la causa principal. En ésta se tienen en cuenta, además, el resto de elementos negativos del caso, que ya se citaron y ampararían la proporcionalidad de la expulsión. Es también destacable el hecho de que el arraigo que se centra en la paternidad de un menor no es notable si no existe convivencia entre ambos y se justifica, al margen de las visitas paternas que no se han acreditado, y si el hipotético contacto personal que hubiese se quebró con el ingreso en prisión del recurrente en fecha 26 de julio de 2008 hasta la concesión del tercer grado penitenciario en fecha 21 de octubre de 2011 (según certificado unido al folio 32 de los autos). Es también claro que el arraigo paterno que motiva el pago de una pensión es menor.

Con todo, los vínculos familiar, que también se extiende a otras personas, y laboral permiten al juzgador rebajar el tiempo de prohibición de entrada en España del interesado, con motivo del alegado principio de proporcionalidad. En tal sentido procede rebajar el tiempo que se impuso de cinco años de prohibición de entrada en España a un período de dos años.

CUARTO.- Si la parte actora ha visto estimada parcialmente su pretensión ello conlleva que ninguno de los litigantes deban afrontar el pago de las costas procesales de la contraria ( artículo 139 Ley 29/1998, de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo formulado por la representación procesal de D. Juan frente a la Resolución de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA de fecha 17 de febrero de 2012 por la que se acuerda la expulsión del y la prohibición de entrada en el mismo durante cinco años, debo declarar y declaro la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, anulándolo parcialmente en el único sentido de que la prohibición de entrada en territorio nacional se limita a dos años.

Todo ello sin imposición de las costas causadas a las partes litigantes.

Notifíquese a las partes del procedimiento haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN que se deberá interponer ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fé.

PUBLICACIÓN-Dada y publicada fue la anterior Sentencia, leyéndose íntegramente por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.