Sentencia Administrativo Nº 189/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 580/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00189/2014

Sección Tercera

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101897

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000580 /2013

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Ceferino

Representación: D.ª NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ

Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE SALAMANCA

Representación: ABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 189/14

En el recurso de apelación núm. 580/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento abreviado 138/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca , en el que son partes: como apelante don Ceferino , representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. García Díez; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería (expulsión).

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ceferino , nacional de Marruecos, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 28 de febrero de 2012 que acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada al mismo durante un período de 3 años, declarando que la Resolución impugnada era conforme a Derecho, y con imposición de costas a la parte recurrente con el límite de 500 €.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Ceferino interpuso recurso de apelación solicitando su anulación, por ser disconforme a Derecho, y que se resuelva conforme al cuerpo de alegaciones formulado.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 20 de noviembre 2013 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2014.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo los plazos en ella señalados dado el volumen de trabajo y pendencia de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ceferino , nacional de Marruecos, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 28 de febrero de 2012 que acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada al mismo durante un período de 3 años, con base en el artículo 53.1 a) LOEx, declarando que la Resolución impugnada era conforme a Derecho, por entender, en esencia, que en la resolución recurrida se expone que el interesado carece de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia regular en España, habiéndole sido denegada en fecha 19 de diciembre de 2011 autorización de residencia temporal segunda renovación, constándole antecedentes policiales con diferentes nombres por robo, hurto, desobediencia, robo con violencia e intimidación, robo con violencia y abuso sexual, y habiendo estado en prisión preventiva, lo que denota un riesgo para el orden público y la seguridad publica; que alega que tiene familiares y novia en España que no acredita, no constando arraigo familiar, laboral, ni medios económicos de vida; que su conducta constituye por lo tanto un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley, siendo pues legal y procedente la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta y prohibición de entrada en el mismo, sin que se aprecie conducta arbitraria alguna por parte de la Administración; que en cuanto a la invocada vulneración del principio de proporcionalidad, de la documentación obrante en el expediente se acredita que el recurrente se encuentra ilegalmente en España al carecer de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia regular este país, le consta como antecedentes policiales con diferentes nombres por robo, hurto, desobediencia, robo con violencia e intimidación, robo con violencia y abuso sexual , habiendo estado en prisión preventiva, lo que denota un riesgo para el orden público y la seguridad publica, no consta arraigo familiar, laboral, ni medios económicos de vida; que tales consideraciones, acreditadas en el expediente, revelan un plus de antijuridicidad en la conducta de la recurrente y justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta en lugar de la multa a que alude su defensa, considerando además que en estos casos, en que ningún atisbo se infiere de que el interesado pueda regularizar su situación en España, resulta más razonable la sanción de expulsión pues de sancionarle con una multa, supondría perpetuar la ilegalidad de su estancia en este territorio, pudiendo verse abocado a un nuevo expediente de expulsión; y que en cuanto a la denunciada falta de motivación, en la resolución impugnada se contienen argumentos sobre la procedencia de la sanción de expulsión con trascripción de los preceptos que determinan su imposición y las razones que han llevado a ello y así consta en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida y, en cualquier caso, la parte recurrente no ha visto mermado su derecho de defensa puesto que ha articulado los medidos de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.3 de la Ley 30/1992 , la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.

Don Ceferino alega en apelación que su entrada en España fue con la clara intención de procurarse una vida más favorable económica y socialmente que la que tenía en su país, en el que en la actualidad se carece de lo esencial y no se respetan ni los derechos ni libertades más fundamentales; que ha contado con grandes reconocimientos a su excelente comportamiento en el Centro Penitenciario, lo que confirma su buena disposición a salir cuanto antes y poder llevar una vida plena y totalmente integrada en España, estando en la actualidad cumplida la pena, no pudiéndole sancionar dos veces por la misma conducta, impidiéndole la expulsión llevar una vida cómoda en España, como es su deseo, causándole su retorno a Marruecos un grave perjuicio; que el tipo aplicable permite tanto la expulsión como la multa, debiendo valorarse su situación familiar y personal, siendo la sanción originaria la de multa; y que se han vulnerado los principios de legalidad y proporcionalidad ya que en este caso se puede hablar de una total reinserción que hacen posible la consideración de razones de carácter humanitario, dando así lugar al fin último de la pena que es la reinserción en la sociedad, no motivándose la imposición de la expulsión cuando, insiste, la sanción originaria es la multa.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que son elementos que refuerzan la imposición de la sanción de expulsión que se encuentra ilegalmente en España al carecer de documento alguno que ampare su residencia, desconociéndose la fecha y el lugar de entrada en el espacio Schengen y en España; y le constan dos permisos de residencia caducado y un permiso de residencia temporal denegado, constándole varios antecedentes policiales con distintos nombres, no constando la tenencia de medios económicos conocidos y suficientes para su sustento, ni arraigo familiar o sociolaboral alguno, ni domicilio conocido en España.

SEGUNDO.-Sobre el principio de proporcionalidad. Justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión. Desestimación de la apelación.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular (por todas, STS de 29 de noviembre de 2008 ), en cuya virtud ' Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55- 1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás, en la reciente STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se dice que ' Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Pues bien, en el presente caso, a la permanencia ilegal en España de la parte apelante se une la circunstancia subrayada en la resolución impugnada -y en la sentencia de instancia- de que le constan varios antecedentes policiales con distintos nombre, careciendo de domicilio conocido en España, de cualquier tipo de arraigo en nuestro país (que ' no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) y de medios de vida, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ' ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

En fin, la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la parte actora del territorio nacional.

TERCERO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, en la cuantía de 300 €.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Ceferino contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca , que se confirma en su integridad, condenando a la parte apelante a las costas de esta alzada en la cuantía de 300 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.