Sentencia Administrativo Nº 189/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 444/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 444/2015

Partes: Candido

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

S E N T E N C I A Nº 189

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 444/2015, interpuesto por Candido , representado por la Procuradora de los Tribunales ASUNCION VILA RIPOLL y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 609/2013, la Sentencia nº 148/2015, de fecha 3 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Se imponen las costas al actor, con el límite de 100 euros, IVA incluido.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Candido y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por Don Candido , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Tarragona, que desestimó el recurso formulado por este contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 11 de octubre de 2013, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 2 años.

Manifiesta el Sr Martin que la sentencia apelada, que se remite a la sentencia dictada por el TJUE de 23 de abril de 2015 , es incorrecta. Considera el apelante que el TJUE partió de una premisa incompleta, por cuanto la sanción de multa que permite imponer la LOEX en las situaciones de mera estancia irregular lleva implícito el apercibimiento de salida del territorio nacional, de forma que en puridad no se trata solo de una sanción de multa, sino que la sanción incluye la obligación de salida del territorio nacional.

Concluye que atendiendo a criterios de proporcionalidad, la sanción aplicable en su caso seria la multa.

Alega en segundo lugar la nulidad del procedimiento, señalando que no debió tramitarse el procedimiento preferente puesto que tenía domicilio fijo y estable, capacidad económica, familia en España y exhibió el documento de identidad marroquí.

Por último señala que la resolución administrativa carece de motivación.

Solicita se dicte sentencia estimando el recurso dejando sin efecto la resolución recurrida.

El Abogado del Estado se opone al recurso, manifestando que en este caso la sanción de expulsión resultaba proporcionada ya que el apelante, no solo se encontraba irregularmente en España sino que además se ignoraba cuando y por donde entro en el país, estaba indocumentado, no le constaban medios de vida y no acreditó arraigo.

SEGUNDO:La sentencia apelada desestima el recurso que interpone el Sr Candido contra la resolución que acuerda su expulsión con prohibición de entrada por dos años, por cuanto cometida la infracción prevista en el art 53, 1 a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, considera aplicable al caso la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y no aprecia acreditada una situación de arraigo del actor en España.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona 15 de noviembre de 2013, acuerda la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada durante dos años, cometida la infracción recogida en el art 53, 1 a) de la LOEX, en cuanto en Sr Candido no presentó el pasaporte y se ignoraban las circunstancias de su entrada en España.

Debe señalarse que la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los arts 234 y ss del RD 557/2011 de 20 de abril , resultaba procedente.

El artículo 234 prevé el empleo de este procedimiento cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

'a) Riesgo de incomparecencia

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

En este caso, podía entenderse un riesgo de incomparecencia ya que requerido el actor para identificarse y constatado que no disponía de autorización para residir en España, no presentó su pasaporte, que es el documento que según dispone el art 25.1 de la LOEX habilita al ciudadano extranjero para entrar en España y acredita su identidad y además, según resulta del expediente, inicialmente no facilitó un domicilio en España.

En relación a la motivación de la sanción impuesta, se aprecia la misma adecuadamente motivada.

Debe acudirse al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Examinando las circunstancias del caso, se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

Resulta acreditada la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional y el apelante, además de encontrarse de forma irregular en España, cuando fue requerido para identificarse se encontraba indocumentado, por lo que se desconocía cuando y por donde entró en España.

Tampoco constaba en los archivos administrativos que hubiera realizado trámites que tuvieran por objeto la autorización para trabajar o residir en España, antes de la iniciación del procedimiento, sin que sea válido a efectos de entender la resolución administrativa contraria a derecho, el que con posterioridad haya obtenido el Sr Candido un informe de arraigo social en Cataluña, en el que además y contrariamente a lo sostenido por el apelante, se pone de manifiesto que carece de vínculos familiares con residentes en España.

TERCERO:Debemos examinar el fondo de la cuestión controvertida, y a tales efectos, traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Adolfo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional. La interpretación que de la sentencia realiza el apelante no es compartida por la Sala, ya que la salida obligatoria del territorio nacional no está configurada en la LOEX como una sanción, por lo que no puede entenderse que la sentencia del TJUE, resuelva la cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de forma incompleta.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, en base a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300Euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Candido , contra la Sentencia de 3 de junio de 2015, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Tarragona .

2º IMPONERlas costas del presente recurso al apelante, con el limite de 300 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.