Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 189/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 480/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00189/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2020 0001621

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000480 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De Dña. Angelina, Antonieta

Representación D. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA, JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Contra. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y HACIENDA

Representación. LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 480/2021

SENTENCIA Núm. 189/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Doña María Consuelo Uris LLoret

Presidente

Doña María Esperanza Sánchez de la Vega

Doña Pilar Rubio Berná

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº. 189/22

En Murcia, a veintisiete de abril de dos mil veintidós.

En el rollo de apelación núm. 480/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 155/21, de 6 de julio dictada en el procedimiento abreviado número 240/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 3 de Murcia, en el que figura como parte apelante Dª Antonieta y Dª Angelina, representada por el Procurador Sr. Martínez García y dirigida por el Letrado Sr. Fructuoso Romero y como parte apelada la Consejería de Presidencia y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre función pública.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Consejería de Presidencia y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 8 de abril de 2022.

SEGUNDO.-Finalizada la deliberación de la votación y fallo del asunto, la Magistrada designada Ponente no se conformó con el parecer de la mayoría, por cuya razón expresó su voluntad de emitir voto particular, procediendo la Ilma. Sra. Presidente de la Sala a designar Magistrada Ponente para la redacción de la sentencia a la Ilma. Sra. Dña. Pilar Rubio Berná.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Dª Antonieta y Dª Angelina contra la Orden de la Consejería de Presidencia y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 5 de junio de 2020, por la que se desestimaba la solicitud presentada de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida) y con una indemnización de 18.000 euros por los daños morales causados.

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la parte actora y de la demandada

Y pone de manifiesto que según resulta del expediente administrativo:

1º. Que D.ª Angelina viene prestando sus servicios como funcionaria interina en el Cuerpo Administrativo, puesto NUM000, desde el 09-03-2005 hasta el 03-06-2007 y desde el 01-08-2007 hasta el 14-11-2007, y, posteriormente en el Cuerpo Superior de Administradores, puestos NUM001, Técnico Superior, desde el 15-11-2007 hasta el 31-08-2010 y desde el 02-11-2010 hasta la actualidad. La plaza que ocupa actualmente ha salido a concurso de méritos para su provisión por funcionario de carrera en dos ocasiones, por orden de 25-11-2015 y de 08-04-2019, quedando en ambas vacantes. La recurrente forma parte de la lista de espera del Cuerpo de Superior de Administradores, procedente de las pruebas electivas convocadas en 2016, del Cuerpo de Gestión Administrativa, procedente también de pruebas selectivas convocadas en 2016, y de la lista de espera procedente de pruebas selectivas de procedimientos extraordinarios convocado por orden de 2004, para la provisión de puesto del Cuerpo Técnico Auxiliares, Opción Recaudación de la Administración Regional; consta además que la recurrente ha participado en procesos selectivos convocados para cubrir la plaza de Cuerpo Superior de Administradores oferta año 2005, 2006/2007, 2016 y 2018; actualmente se encuentra convocado proceso selectivo

2º.- Que D.ª. Antonieta tuvo dos contratos laborales en el año 2000 hasta el 01-05-2007, que no se pueden tener en cuenta a los efectos que se pretende, al corresponder a personal laboral temporal; como funcionaria interina en el puesto Técnico Gestión Administrativa NUM002, desde el 02-05-2007 hasta el 12-01-2009; como interino por programas Cuerpo de Gestión, desde el 01-06-2009, que es revocado en fecha 10-06-2009, siendo nombrada posteriormente funcionaria interina para cobertura de plaza, ahora en el Cuerpo Superior de Administradores, desde el 08-06-2009, en el IMAS, cesando el 31-12-2016, por cubrirse la plaza por funcionario de carrera; en fecha 01-02-2017, se nombra como funcionaria interina Auxiliar Administrativo en Educación y Universidades, posteriormente en el SEF como funcionaria interina por programas en fecha 10-02-2017 y cesando el 27-06-2017; conforme al escrito de demanda y demás documental, consta que desde el 28 de Juno de 2017 hasta la actualidad ocupa plaza de interina en el SEF en el Cuerpo Superior de Administradores.

D.ª Antonieta forma parte de la lista de espera del Cuerpo de Superior de Administradores, procedente de las pruebas electivas convocadas en 2016, del Cuerpo de Gestión Administrativa, procedente también de pruebas selectivas convocadas en 2016, la lista de espera Cuerpo Administrativo, procedente de pruebas también de 2016 y de Auxilio Administrativo procedente de pruebas selectivas de 2017 y del procedimiento extraordinario convocado en 2005, para la provisión de puestos del Cuerpo de Técnicos Especialistas Opción Recaudación. El puesto que ocupa actualmente ha salido a concurso de méritos para su provisión por orden de 08-04-2019, quedando el mismo vacante; la recurrente se ha presentado a diversos procesos selectivos para el Cuerpo Superior de Administradores en la oferta de 2006-2007, 2016 y 2018, además de a otros procesos selectivos para otros cuerpos de la Administración regional.

Asimismo, se considera acreditado que conforme a la Orden de 27-07-2001, en vigor cuando los recurrentes empezaron a prestar servicios para la Administración, las modalidades de selección son procedimientos ordinarios derivados de pruebas selectivas de acceso, concurso de méritos, procedimiento extraordinario y oferta genérica al órgano gestor en materia de política de empleo, siendo el procedimiento ordinario el de la convocatoria de oposición libre, y no específica o restringida, para formar parte de la bolsa de trabajo, estableciéndose que, para poder formar parte de la bolsa es necesario obtener al menos el 30% de la puntuación máxima alcanzable en el primer ejercicio de la fase de oposición, salvo que se especifique otra cosa, siendo necesario, para poder permanecer en la misma, solo el presentarse a los procesos selectivos que se convoquen, sin necesidad de obtener puntuación alguna.

Determinada la situación fáctica y jurídica de las recurrentes, aborda la sentencia la cuestión de fondo aclarando, en primer lugar, que de toda la Jurisprudencia y sentencias del TJUE que se alegan por los recurrentes, las que hay que tener en cuenta para la resolución del presente procedimiento son las dictadas en relación a funcionarios interinos, y no las referentes a personal laboral, al no ser situaciones jurídicas equiparables, por lo que no serán de aplicación las previsiones contenidas en la sentencia de 03-06-2021 dictada por el TJUE, al ser dictada en relación a personal laboral y no funcionario interino. Y añade que la cuestión planteada en el presente procedimiento ha sido ya resuelta tanto por el TSJUE como por nuestro Tribunal Supremo.

Reproduce La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y recuerda que, respecto de la misma la Sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE resolvió las cuestiones prejudiciales C-103/18 y 429/18, determinando de manera clara y precisa el régimen aplicable a los supuestos de los funcionarios interinos de larga duración, sin que quepan interpretaciones forzadas como la pretendida por el recurrente, dado que en esta sentencia se excluye en contra de lo que se alega por la parte recurrente, la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por tanto, participar en los procesos selectivos.

Añade a lo anterior que los recurrentes, no tienen nombramientos sucesivos, sino un solo nombramiento, al ser los nombramientos anteriores para distintas plazas y cuerpos, por lo que ya no se produce la situación que se alega por los mismos.

Además, la demandada ha procedido a ofertar dichas plazas para que sean ocupadas por funcionarios de carrera, quedando desiertas en las distintas convocatorias efectuadas, por lo que no se ha producido dejación de la misma a la hora de la provisión de los puestos por funcionarios de carrera.

Respecto a la sanción que se estimaba procedente en esos supuestos de nombramientos sucesivos, ya fue establecida, entre otras, por la sentencia del T.S. de 26-09-2018, recurso 1305/2017, dictada tras ser resuelta una cuestión prejudicial por el TJUE en la sentencia de 14-09-2016, concluyendo que la consecuencia, en el caso de apreciar fraude en los sucesivos nombramientos, es la de mantener al funcionario interino en la misma plaza hasta que la plaza se cree, en caso de que la necesidad sea estructural, y sea ocupada por funcionario de carrera, o, en caso de estar ya creada, sea ocupada por funcionario de carrera o amortizada, pero no se reconoce el derecho a obtener la condición de funcionario de carrera. Solo reseñar que, salvo por el carácter de fijo, el derecho a la promoción interna o a los traslados, los derechos de los funcionarios interinos (sueldos, trienios, complementos, carrera profesional, etc..) son los mismos que los de los funcionarios de carrera, por lo que no se da esa precariedad laboral que alegan los recurrentes, en cuanto que no se produce la vulneración de sus derechos ni existe situación de precariedad en el sistema de protección social, ni a la existencia de condiciones de trabajo deficitarias, ya que son las mismas que para los funcionarios de carrera.

Se excluye también por esta sentencia la indemnización de daños y perjuicios, siendo preciso que, para que se pueda conceder la misma por la vía de la responsabilidad patrimonial, se acredite la producción de un daño, que ha de ser real y efectivo y objeto de plena prueba, lo que no ha ocurrido en el presente procedimiento; se habla de daños morales sin que se acrediten los mismos, debiendo tener en cuenta que los recurrentes prestan sus servicios para la demandada de manera continuada y que solo pueden ser cesados de sus puestos cuando se proceda a la cobertura de las plazas que ocupan conforme a lo previsto en el art. 10 del TREBEP, y que desde el inicio de su relación funcionarial, conocían que la misma tiene un carácter temporal, al ser interino por vacante, y actualmente existe un proceso selectivo en el que pueden participar para poder obtener la plaza en propiedad como funcionario de carrera.

Se razona, de otro lado, que no se puede obviar que la Constitución, en su art. 103, recoge los principios que rigen en el acceso a la función pública, capacidad, que se garantiza a través del sistema de oposiciones, junto con la objetividad en el acceso a la función pública, y mérito, principios que son recogidos, por otro lado, en el TREBEP, que reseña, en su artículo 55, como principios rectores del acceso a la función pública, además de los anteriores, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección; estos principios solo se cumplen por alguno de los sistemas de acceso previstos en el propio TREBEP, art. 61.6, que establece como tales los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación, y solo por ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

Afirma la juzgadora de instancia que no existe ningún otro sistema de acceso a la función pública. No se ha acreditado que se haya superado procesos selectivos específicos para acceder a la bolsa de trabajo correspondiente, que garantice los principios de capacidad y merito que han de presidir en el acceso a la función pública; que se hable de capacidad y mérito para el acceso a la condición de funcionario interino no supone equiparar el procedimiento para formar parte de la bolsa de trabajo con el de acceso a la condición de funcionario de carrera.

Recuerda que respecto a las categorías de los empleados públicos, el TREBEP clasifica a los empleados públicos en: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, sin que exista la figura que se alega por la recurrente de empleado público fijo o indefinido, que, en todo caso, ha de corresponder con alguna de las descritas anteriormente, que son las previstas en nuestra legislación, correspondiendo al legislador y no a los tribunales de justicia la creación de una tercera figura, y debiendo tener en cuenta, además, que es necesario establecer cuál ha de ser su régimen jurídico, si laboral o administrativo.

Trae a colación, aunque sea de otra jurisdicción, la sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 06-02-2020, al resolver un recurso de casación para unificación de la doctrina, en relación a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo por el transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70 del EBEP, determina que:

'Y concluye que la aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos. - En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. - Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 , 12-11-2019, recud. 3503/18 , 20-11-2019, recud. 2732/2016 , 3-12-2019, recud. 3107/2018 y 3-12-2019, recud. 3284/2018 , donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70 EBEP , convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.'

En relación a la situación de la recurrente, señala la Juzgadora de instancia que el nombramiento en el que basa su reclamación es el último, realizado por vacante, y en este punto hay que tener en cuenta lo establecido por el T.S.J de la Región de Murcia en las sentencias 100, 101 y 106 del 2021 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ de la Región de Murcia, establece, siguiendo lo ya establecido por el T.S. que en los supuestos de un único nombramiento no hay infracción de la cláusula 5.

Este criterio sido reiterado por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso del T.S.J. de la Región de Murcia n.º 193/2021, de fecha 07-05-2021.

SEGUNDO. - Como fundamento de su recurso de apelación, alega la actora, los siguientes motivos:

Primero. - Vulneración de la sentencia TJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

No se comparte la conclusión de la sentencia sobre la existencia de un único nombramiento, pero en cualquier caso, aunque así fuera las conclusiones jurídicas alcanzadas se consideran erróneas por las siguientes razones:

1º) La Sentencia de 2 de junio de 2021 señala que la no cobertura de la vacante (último nombramiento desde el 5/03/2015) en 3 años determina la existencia de un tácito nombramiento cada 3 años y, en este caso serían 4 más a adicionar al primero, por lo que serían 5 nombramientos en el caso de Dª Angelina, y 2 en el de Dña. Antonieta.

2º) El carácter estructural de la plaza es evidente dado que existen al menos desde 2007 la ocupada por Dª Angelina y desde 2017 la de Dª Antonieta, como reconoce la Sentencia se encuentra en la OPE

3º) Sí estamos ante una sucesión de contratos temporales de forma abusiva o en fraude, por lo que sí procede resolver sobre el resto de cuestiones planteadas en la demanda.

Segundo. - Vulneración de los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común: estimación de la reclamación por silencio administrativo positivo.

Tercero.- La sentencia que apelamos, reconoce taxativamente que, en el caso de las recurrentes se ha producido un abuso en su contratación temporal sucesiva, incompatible con la Directiva 1999/70/CE y, sin embargo, inaplicando esta norma de la Unión Europea, deja sin sancionar el abuso producido, perpetuando a mis mandantes en esta situación de precariedad en el empleo, invocando la aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 y a invocar, de forma parcial, la STJUE de 19 de marzo de 2020, sin analizar nada sobre la distinción entre medidas preventivas y medidas sancionadoras, estas últimas indispensables, ni la aplicación del principio de interpretación conforme. Incumplimiento por parte del Juzgador de instancia de la Legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE.

Cuarto. - Vulneración de la Directiva 1999/70/CE. Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, la Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 y las conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable para aplicar la citada directiva. Resoluciones legislativas nacionales que avocan por la estabilización administrativa de los recurrentes.

Quinto. - Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, así como el artículo 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del CC. Vulneración de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil. Inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de ninguna sanción eficaz

Sexto. - Sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados el Juzgador de instancia confunde la Cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE que proclama el principio de no discriminación en ninguna condición de trabajo entre los trabajadores fijos y los temporales, con la Cláusula 5 de dicho Acuerdo marco, que es la que consagra el principio de interdicción del abuso en la contratación temporal de los trabajadores públicos o privados. Adicionalmente a la fijeza, que es la sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada

TERCERO.-La representación del Consejería de Presidencia y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opuso al recurso y alega:

1.- Error en la alegación sobre el silencio positivo no planteado en primera instancia

2.- En cuanto al fondo se remite a los fundamentos de la sentencia y de la propia resolución recurrida. En contra de lo alegado, no hay abuso en la contratación.

3.- NO se analiza en el recurso de apelación el supuesto concreto de los nombramientos de las recurrentes ni acredita la existencia del abuso que denuncia.

CUARTO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada compartiendo esta Sala todos y cada uno de sus fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En lo que se refiere al silencio administrativo, señalar que, como dice el Letrado de la Administración no se alegó en primera instancia lo que impide plantearlo ahora en apelación.

En cualquier caso, recordar que las ahora apelantes se limitaron a presentar una mera solicitud ante la Administración demandada, pidiendo que se las nombrara como funcionarias de carrera (entre otros pedimentos). Como ya hemos razonado en otras sentencias de esta Sala y Sección, se trataba de una mera solicitud que no se incardinaba en un procedimiento concreto y que no daba lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo ad hoc regulado en una norma en sentido estricto.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004): ' La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Cabe añadir a lo anterior, que, si nos atenemos a los términos de la solicitud, podríamos incluso calificar la misma como una mera manifestación de voluntad de forma que, recibida esa petición sería la Administración la que debería optar por iniciar el procedimiento oportuno de oficio (en el que no opera el efecto positivo del silencio) mediante la oferta pública de empleo que finalizaría con el nombramiento de funcionarios de carrera. En este sentido, debemos remitirnos a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 563/2020, Sección 4, de 26 de mayo de 2020, recurso 3317/2018, y a la Sentencia de la misma Sala y Sección n.º 710/2019 de 28 mayo (Recurso de Casación núm. 246/2016), en la que se razona lo siguiente:

"SÉPTIMO. -La posición de la Sala frente a una solicitud de comisión de servicios tras su oferta por la administración que corresponda. Procedimiento iniciado de oficio. Ya hemos dicho en el fundamento anterior que nuestra jurisprudencia insiste en que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE (RCL 1978, 2836). Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5312), casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo ( STS 7 de mayo de 2019 (JUR 2019, 155015), recurso ordinario 197/2017 ).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566), de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril (RCL 1987, 932), cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto (RCL 1994, 2445), de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE ."

Por último, añadir que se pidió también una indemnización por daños morales de 18.000 € como consecuencia del abuso sufrido. Se trataría de una petición encuadrable en el ámbito de la solicitud de responsabilidad de la Administración en la que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPAC), el silencio tendrá efecto desestimatorio.

QUINTO.- En cuanto al fondo, hemos de advertir en primer lugar que la apelante parte del error de considerar que la sentencia considera la existencia de abuso en el nombramiento de la actora, cuando es diáfana la sentencia al negar que se haya producido abuso o fraude alguno en la contratación.

Sobre la aplicabilidad a este supuesto de la cláusula 5ª de Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Dicha cláusula, bajo el epígrafe 'Medidas para evitar la utilización abusiva' establece:

'1. A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos'.

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Ello es coherente con la Consideración general 6 del Preámbulo del Acuerdo marco en la que se afirma que ' los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento', de ahí la necesidad que imponga a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales, la obligación de adoptar una o varias de las medidas que enumera cuando su derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de trabajador con contrato de duración determinada, formulada en la cláusula 3ª, apartado primero, entiende que engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias, entre otras de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 o la de 14 de septiembre de 2016, C-16/15).

De este modo, las recurrentes, funcionarias interinas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia han tenido distintos nombramientos pero todos para puestos distintos e incluso distinta categoría resultado de la gestión de las bolsas de trabajo en las que están incluidas, quedando todos ellos justificados por la necesidad de cubrir las distintas plazas que se han ido quedando vacantes, conforme a la naturaleza de los propios nombramientos interinos según lo dispuesto en el artículo 10 del TRLEBEP y en ambos casos la Administración ha realizado las actuaciones necesarias para cubrir dichas plazas con funcionarios interinos, a través de sendos procesos selectivos que quedaron vacantes.

No obstante, debe abordarse la pretensión que ejerce la recurrente teniendo en cuenta la naturaleza funcionarial que le une con la Administración diferente a la laboral y, desde esta perspectiva examinar si se ha producido una situación de abuso en la contratación.

Y, en el ámbito funcionarial y estatutario, la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo vienen a diferenciar los supuestos en que se trataba de una única relación funcionarial de aquellos otros en que han concurrido sucesivos nombramientos, entendiendo desde la Sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2005, C-144/2004 y reiterada en otras posteriores, como la de 23 de abril de 2009, C-387/2007 que no era de aplicación cuando se ha celebrado un único contrato, y que viene a reiterarse con matices en la reciente Sentencia de 11 de febrero de 2021, recaída en el asunto C-760/18.

Dicho criterio relativo a que la cláusula 5 apartado primero del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones labores de duración determinada es mantenido en la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 y ha servido de base a que el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de mayo de 2020 dictada en el recurso de casación 5801/2017, de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 1868/2018 sostengan que el cese de un funcionario interino o de personal estatutario de carácter interino con una única relación de servicio no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Es cierto que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C103/108 y C-429/2018 ha venido a establecer que:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos adelantado, las actoras fueron nombradas en calidad de funcionaria interina y con arreglo a lo establecido en el artículo 10.1. a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público - actual Real Decreto Legislativo 5/2015, es decir, por quedar vacante la plaza

Y, respecto de este supuesto, debe tenerse en cuenta que el artículo 10.4 de aquel Texto Refundido establece que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

La plaza fue incluida en las Ofertas de Empleo Público para el año 2016 y 2019 y convocado el proceso selectivo correspondiente para cubrirlas.

La situación descrita y puesta en relación con la anterior sentencia nos permite excluir del concepto de sucesivos contratos, y la calificación de abuso o fraude en la contratación.

El nombramiento de las dos recurrentes era para cubrir una vacante, situación que, por si misma indica necesidad del nombramiento pues la existencia de la plaza y su dotación presupuestaria ya denota la necesidad en la prestación de dichos servicios, sin que el nombramiento requiera una justificación o motivación adicional que es inherente en los nombramientos de interinidad para cubrir una vacante que no está cubierta por funcionario de carrera como es el caso.

Además, tiene una duración predeterminada desde el mismo momento de su nombramiento cuando se prevé que el cese tendrá lugar cuando se cubra la plaza por funcionario de carrera. Habiendo aceptado la actora las condiciones de dicho nombramiento.

La Sentencia del TJE de 11 de febrero de 2021 (Asunto C-760/18) insiste en esta cuestión que sirve para valorar si pese a existir un único nombramiento han existido prórrogas que pudieran ser calificadas de 'abusivas' cuando señala '47 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco'

Difícilmente se puede hablar de abuso o fraude cuando se trata de un único nombramiento, que tiene que ser necesariamente temporal por que trata de cubrir una vacante hasta que la misma pueda ser cubierta de forma definitiva, circunstancia que consta desde que se hace el nombramiento y la plaza se incluye en la siguiente Oferta de Empleo Público, iniciando de este modo el proceso selectivo para proveer la vacante de forma definitiva.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020, recurso 2081/2019 aborda la reclamación precisamente de quien permaneciendo en la relación de servicio con el Servicio Público de Salud insta no frente a la extinción de una relación de servicios, sino, como el que nos ocupa, pretendiendo un pronunciamiento declarativo que impidiera a la Administración demandada adoptar una decisión extintiva, pero en que se apreció una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario eventual y la solución jurídica que entendió aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual en personal indefinido fijo, sino más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpliera en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

De esta manera y siendo además la plaza que ocupaba la recurrente estructural no puede pretender que se le atribuya la misma como personal indefinido no fijo, a salvo que la obtuviera a través de aquel proceso que se inició, el cual era de consolidación de empleo de plaza ocupada por interino, sino únicamente su mantenimiento hasta que concluyera aquel, con el nombramiento de un funcionario de carrera, en perjuicio directo del resto de aspirantes.

Los argumentos de la recurrente no pueden tener favorable acogida, habiendo realizado la sentencia de instancia una correcta interpretación de las normas y doctrina aplicables y una impecable valoración de la situación laboral de la actora en la que ningún abuso se aprecia.

El criterio expresado es el mantenido por esta Sala en diversas sentencias entre las que cabe destacar la n.º 193/2021, de 7 de mayo, adoptada por el Pleno de dicho Tribunal, siendo ponente Dª. María Consuelo Uris Lloret trayéndose a colación su fundamento Noveno de plena aplicación en nuestro caso, cuando establece textualmente:

'NOVENO. - Sentado lo anterior, no procede examinar ninguna otra cuestión. Si no existen sucesivos contratos o relaciones laborales no cabe plantearse ningún fraude de ley, ya que no se han utilizado de forma reiterada nombramientos temporales para cubrir una necesidad permanente. Ello, sin perjuicio de poner de manifiesto la irregularidad que -en principio- supone la duración de contratos en régimen de interinidad durante varios años, así como el alto porcentaje de plazas estructurales cubiertas con funcionarios interinos, sin que la Administración proceda a cubrir dichas plazas de su catálogo de puestos de trabajo mediante los procesos selectivos legalmente establecidos para el acceso a la función pública. Cabe recordar que el desempeño de funciones en un puesto estructural con un nombramiento de funcionario interino solo está previsto para situaciones de necesidad y urgencia cuando concurra alguna de las situaciones previstas legalmente ( artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Ahora bien, como hemos señalado, no procede resolver si esa situación en el caso concreto sería constitutiva de abuso, pues como examina la sentencia apelada y hemos razonado, la interesada consideró que le era de aplicación la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Requisito necesario para ello, según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, es la existencia de varios o sucesivos nombramientos, y la actora solo ha sido nombrada en una ocasión como funcionaria interina, y ha estado desempeñando el puesto -y continúa haciéndolo- sin interrupciones ni suspensiones, y su relación jurídico-laboral se ha mantenido inalterada en régimen de interinidad durante más de 15 años. Dicho de otro modo, no hay temporalidad en la contratación a través de distintos nombramientos, por ello no puede accederse a la pretensión de la recurrente de que se la indemnice en alguna de las formas en que el Tribunal Supremo ha determinado para aquellos casos en que sí hay nombramientos sucesivos y fraude de ley, por tratar de cubrir con nombramientos temporales la falta de funcionarios titulares por no haber convocado la Administración los procesos selectivos correspondientes.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente de haber sido objeto de abuso en la contratación al haber estado desempeñando su puesto con carácter interino del que, según entiende, la Administración hace frecuente uso, cabe recordar lo ya expuesto, y es que ha tenido un único nombramiento por lo que reiteramos que en su caso no puede entenderse que haya una situación de abuso. Y, respecto a la vulneración de los principios de mérito y capacidad, podrían plantearlo también aquellas personas que, estando en condiciones de acceder a esos procesos selectivos, se han visto impedidos de hacerlo por no ser convocados. No consta tampoco que la recurrente interesara de la Administración demandada que procediera a cubrir la vacante a través de los procedimientos legalmente previstos para el acceso a la función pública. El fundamento de su reclamación se centró en la aplicación de la citada Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y la respuesta a esta cuestión es la que ya hemos dado en los anteriores razonamientos."'

SEXTO. - por lo En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

"78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C569/16 y C570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco"

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP).

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que la apelante interesaba en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional

Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.

Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.

Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.

SÉPTIMO.-Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Antonieta y Dª Angelina contra la sentencia núm. 155/21, de 6 de julio dictada en el procedimiento abreviado número 240/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 3 de Murcia que se confirma y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA, AL AMPARO DEL ARTICULO 260.1, DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, LA MAGISTRADA ILMA. SRA. DOÑA MARÍA ESPERANZA SÁNCHEZ DE LA VEGA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL ROLLO DE APELACION Nº 480/2021, POR DISENTIR DEL VOTO DE LA MAYORIA

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En primer lugar, hay que plantearse la cuestión relativa al marco normativa que resulta de aplicación.

Se alegaba la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y concretamente, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.

Pues bien, la cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principiosde eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.

Así, es en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directade las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

A su vez, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión,-ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C- 106/77 Simmenthal-, afirmando que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En cumplimiento y ejecución de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio , expresamente indica que: ' (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión.(... ) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea'.

De lo anteriormente expuesto, y de la jurisprudencia de TJUE dictada al respecto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

- En primer lugar, que el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario implican, tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario, como la del juez nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo, como señala la Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Asunto C-11/91 ;

- En segundo lugar, que el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional - así se indica en la Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013 Asunto C - 399/211-;

- En tercer lugar, que las Sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a un reenvío prejudicial, tienen carácter vinculante al tener autoridad de cosa interpretadacomo instrumento procesal idóneo para alcanzar una aplicación uniforme de dicho ordenamiento en todos los Estados Miembros- Sentencia del TJUE de 27 de enero de 2016-;

- Finalmente que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales la de aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores -ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10 .

Por lo tanto, se debe concluir que es procedente resolver la cuestión controvertida aplicando de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018).

SEGUNDO.- Una vez despejada la primera cuestión, procede entrar a analizar el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1 ).

Pues bien, la citada Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15 , apartados 27 y 47), 'no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo', añadiendo que 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco'.

Estamos así ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción demedidas preventivasal efecto, y de otro lado, la imposición de sancionesfrente tales abusos, -cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-184/15 y C-197/15 ) la que expresamente indica que ' cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión'.

Es la propia Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, la que bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Cierto es que si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos, olvida enunciar sanciones específicas para el caso en el que se compruebe la existencia de los mismos. No obstante ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018 ), -con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, ' corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo esta misma sentencia, que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Tras lo expuesto se puede deducir de forma clara que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.

Dicha conclusión se encuentra avalada, en primer lugar, por el Auto dictado por el Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2020(Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar) en el que el propio Tribunal, contesta a la pregunta formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal sobre si tenía obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación Portuguesa no establecía ninguna medidasancionadoraque garantizase el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE (al igual que la normativa española), contestando que sí que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación Portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijos a quienes no reúnen determinados requisitos.

Así, el referido Auto, dispone que:

'23 Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo 2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar «todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [la presente] Directiva ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , apartado 102, así como de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz., C-103/18 et C- 429/18 , punto 88 y jurisprudencia citada).'

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

25 En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco(véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler., C-212/04 , apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17 , apartado 66).

26 Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.'

De dicho Auto parcialmente transcrito se puede extraer la conclusión clara de que, si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

Refrenda esta línea jurisprudencial acuñada por el TJUE, su sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto c-760/18 ), en la que nuevamente se reitera, de un lado la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos pese a que la Constitución prohíba de modo absoluto tal conversión en el sector público (como establecía la Constitución Griega), debiendo dejar inaplicados tales preceptos constitucionales (apartado 75).

TERCERO.- Una vez fijado el marco normativo y jurisprudencial, así como la competencia para resolver el mismo, corresponde considerar la concreta relación funcionarial que mantiene la parte recurrente, hoy apelante, con el Ayuntamiento, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca.

En este momento hay que poner de manifiesto, que ha sido la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/18 ), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente empleado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, argumentando que los nombramientos del personal temporal en el sector público estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP.

La citada sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/ CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.

Además, para determinar cuándo concurre dicho abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto, tales como: el número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; porcentaje elevado de empleados públicos temporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Sentadas las anteriores premisas, y asumiendo la situación particular de la parte apelante, recogida en la sentencia de instancia y en la de apelación, he de manifestar lo que sigue.

Si se lleva a cabo una aplicación de los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018 ) en su apartado 79, para determinar cuándoconcurre abuso de la contratación temporal,-a los que anteriormente hemos hecho referencia-, en el presente caso, se puede concluir:

- En primer lugar, respecto al parámetro ' número de años consecutivos prestandoservicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividadnormal del personal fijo',consta probado el número de años que la parte apelante viene desarrollando su actividad como funcionario interino, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. De la lectura de su expediente personal puede comprobarse que en los nombramientos, no se consigna cláusula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación o renovación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios cubiertos por los mismos.

- En segundo lugar, respecto al parámetro ' porcentaje elevado de empleados públicostemporalessi constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector;'resulta igualmente acreditado el déficit estructural de funcionarios de carrera en la CARM, o lo que es lo mismo, los altos niveles de temporalidad existentes en el personal de dicha Administración.

- En tercer lugar, el parámetro de ' la inexistencia real de límites máximos de duración delos contratos temporales', unido al ' incumplimiento por parte de la Administraciónempleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o decarrera, convocando los correspondientes procesos selectivos', deriva del palmario incumplimiento por parte del Ayuntamiento, de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal , que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años. El hecho de que los actores estén ocupando las mismas plazas de manera ininterrumpida durante este dilatado periodo de tiempo, - como acreditan los certificados de servicios prestados aportados-, revela la existencia de dicho incumplimiento.

De manera que, teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora, cabe concluir que en el presente caso, nos encontramos ante un evidente abuso de la contratación temporal, que no sólo infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE.

CUARTO. - Una vez que se ha constatado,la existencia de dicho abuso, la siguiente cuestión que procede examinar es la relativa a determinar cuál es la sanción efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser impuesta para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

Y dado que, como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' establece una serie de medidas preventivas a adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establece sanciones específicas en el caso de que se compruebe la existencia de abusos, como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18 ), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto De Diego Porras C-619/17 ): '(...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión', añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que 'corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Así, seguidamente procederé a analizar las diferentes sanciones que pudieran imponerse por la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria.

- La primera medida a adoptar para sancionar la conducta de la CARM, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilizaciónpara cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal. Esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego esta sanción, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.

Hay que poner de manifiesto además, que en el concreto caso que nos ocupa, la selección de funcionario interino se realizó respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, dado que, de un lado, la parte apelante reúne los mismos requisitos generales de titulación y resto de condiciones exigidas a los funcionarios de carrera para ocupar las plazas vacantes, y de otro lado, que los mismos proceden de una bolsa que se constituyó tras superar un procesoselectivo, en el que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al efecto, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 - recurso de Suplicación 1102/2018 - confirmada por el Tribunal Supremo, en la que se indica que:

'En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público - y sí la figura del indefinido no fijo-, es porque ello supondría que accedieran a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido este proceso selectivo. Es la Administración Publica la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta, cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto, deberían haber sido convocados como fijos desde el principio, son que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben ser fijos(...)'.

Hay que señalar, llegados a este punto que, obligar a la parte apelante a someterse a un nuevo proceso selectivo o de estabilización para adquirir la condición de funcionario fijo de carrera para ocupar el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando durante tantos años, - cuando, como hemos dicho, ya supero un proceso de selección-, ni sería una sanción para la Administración, ni tutelaría los derechos e intereses de los trabajadores, por las razones anteriormente expuestas.

- La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que 'la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo', puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.

En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14 ) expresamente indica que: 'la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada'.

A mayor abundamiento, reiterar nuevamente, que la hoy apelante, para acceder a la condición de funcionario temporal, supero un proceso selectivo- del que trae causa la bolsa de trabajo constituida-, siéndole a este supuesto de plena aplicación la doctrina anteriormente expuesta, contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de junio de 2018 .

- Conforme a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , la tercera medida acordar sería la de conceder una indemnizacióna favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta sí que podría ser una 'medida legal equivalente', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria. En este momento no está prevista la misma.

De manera que, entiendo, que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Avala esta conclusión la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que 'la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal'.

Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.

Y hay que aclarar y matizar en este punto concreto que, con el establecimiento de esta solución, no se trata de crear una nueva forma de acceso a la función pública, puesto que esta tarea compete al legislador, que es quien deberá adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias que vengan impuestas por la normativa supranacional/comunitaria para evitar, en adelante, el abuso de la temporalidad. La función que se atribuye a los Tribunales Nacionales, es la de sancionar a la Administración por las concretas situaciones de abuso en la que puedan encontrarse determinados funcionarios interinos, -como es el caso presente-, ejerciendo la competencia expresamente atribuida al efecto por el TJUE, que es el que ha habilitado a los jueces nacionales para que, constatada la existencia del abuso, puedan reconocer a tales funcionarios interinos la fijeza, pese a que el ordenamiento jurídico interno no lo prevea.

QUINTO.- Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y articulo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco , que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

Pues bien, considero que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:

- En primer lugar, por cuanto que el presente caso, para acceder a la condición de personal interino/laboral se ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 y 107/2003 que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados'.

- En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la parte recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

- En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que 'la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo', no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, en este caso se ha superado un proceso selectivo, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 (Asunto C-331/17 , Apartado 60): 'para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada', y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida sancionadora alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.

Hay que traer aquí a colación, que los últimos pronunciamientos del TJUE (Auto 30 deseptiembre de 2020(Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar) y Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto c-760/18 ), vienen a afirmar con rotundidad que si la Legislación de un Estado miembro, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público -y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

Recientemente el TJUE se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión. Concretamente en Sentencia de fecha 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/19, en el que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid. En esta sentencia se reiteran los argumentos ya expuestos anteriormente, para finalmente declarar lo siguiente:

'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos d duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999770, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'

SEXTO.- Quedaría así sólo por analizar si resulta procedente o no, la indemnización que adicionalmente por la recurrente se interesa. Y a juicio de esta magistrada, no procede el percibo de la misma, dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de la apelante y enerva la precariedad laboral en la que se encontraba, -reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera-, es suficientemente resarcitoria del prejuicio derivado del abuso declarado.

SÉPTIMO.- En consecuencia, y según lo expuesto, considero que procedería estimar el recurso de apelación, y revocar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.

Y entrando a conocer del fondo del asunto, lo que procedería es estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente, anulando el acto administrativo impugnado, por no ser conforme a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho de la parte recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

Sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias procesales.

Dado en Murcia en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.