Sentencia Administrativo Nº 1892/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1671/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 20 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1671/2015, interpuesto por doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel , representados por el procurador don Eduardo Carlos Muñoz Barona y asistidos por letrado, contra la Sentencia nº 179/2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 27 de febrero de 2015 , recaído en el recurso nº 87/2012, sobre urbanismo; habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Orihuela, representado por el procurador don Pablo Oterino Menéndez y asistido por letrado; y la entidad Ehisa Construcciones y Obras, S.A., representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández y asistida de letrado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 87/2012 interpuesto por doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel contra el Acuerdo de 17 de diciembre de 2010, sobre aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora del canon de urbanización del PRI Montepinar. Con costas.

SEGUNDO.-Notificada esta resolución a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de la Sala de instancia de fecha 21 de abril de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, los recurrentes (doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formularon en fecha 9 de junio de 2015 su escrito de interposición del recurso, en el cual, después de expuestos los motivos de casación que estimaron procedentes, interesaron el dictado de una sentencia que anulara la sentencia impugnada, casándola, y que estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a las partes recurridas.

CUARTO.-Por providencia de la Sala, de fecha 9 de octubre de 2015, antes de admitir a trámite el recurso de casación, se dio traslado a las partes para que alegaran sobre la existencia de una posible causa de inadmisión del recurso, por defectuosa preparación del motivo segundo del recurso, al no haberse justificado que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia ( artículo 89.2 LRCA). Asimismo ,y en relación con el motivo encauzado por la vía de la letra d) del artículo 88.1 LRJCA , por la aplicación de una norma autonómica, la Ley Urbanística Valenciana, teniendo la cita de los artículos 3 CC , 9.3 , 24 y 103 CE y 8 , 20 y 21 LGT mero carácter instrumental ( artículo 93.2.d) LJCA ). Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 28 de octubre (2) y 3 de noviembre de 2015, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 3 de marzo de 2016 , se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto, ordenándose por diligencia de fecha 12 de abril de 2016 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Ayuntamiento de Orihuela y Ehisa Construcciones y Obras, S.A.) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 25 y 27 de mayo de 2016, respectivamente, en los que solicitaron a la Sala que se dictara sentencia inadmitiendo respecto del motivo primero sus apartados a) b) y d.3) y del motivo segundo sus apartados a) d), e) g) y h), desestimando el resto de motivos; o, subsidiariamente, desestimando la totalidad del recurso de casación interpuesto, confirmando la legalidad y adecuación a derecho de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 27 de febrero de 2015 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 87/2012 interpuesto por doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel contra el Acuerdo de 17 de diciembre de 2010, sobre aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora del canon de urbanización del PRI Montepinar.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada procede en su FD 1º a identificar el objeto del recurso y a dar cuenta de los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, quedando tales motivos sintetizados del modo que sigue:

"En el escrito de demanda se exponen los hechos que se consideran relevantes y se formula la nulidad del artículo 62.1.e) de la ley 30/1992 del Acuerdo de fecha 17.12.2010:

1º.-Por vulneración del artículo 28.3 y 166 de la LUV en relación con el art. 165 , 169.3b ) y 127 de la misma ley de la LUV por no haber sido aprobada la Ordenanza junto con el Programa,.

2º.-Por generar indefensión y por vulnerar la jerarquía normativa del artículo 9.3 de la CE por ser el plazo de tres años de diferimiento de pago del artículo 243 y 240.4 del ROGTU , contrario a la LUV y no ser de aplicación al supuesto objeto de recurso, el aplazamiento y la financiación de las cuotas contenidas en la ordenanza que vulnera la LUV y el ROGTU

3º.-Naturaleza cuasi tributaria de la Ordenanza. Ausencia de formula polinómica y de hecho imponible error en la determinación del sujeto beneficiario y en el momento del devengo.

4º.-Procede la exoneración por haber acreditado los propietarios la contribución previa a los gastos de primera implantación, siendo el fundamento para la exoneración la mera preexistencia efectiva de los servicios que se desprende del propio expediente, siendo injusto el traslado de la carga de la prueba.

5º.-Los servicios preexistentes debieron ser incluidos en la Ordenanza por ser servicios respecto de los que la Ordenanza propone obras de ampliación, reforma o refuerzo."

-A continuación, en el FD 2º se resaltan como hechos relevantes aceptados por las partes los siguientes:

" SEGUNDO: Resultan hechos relevantes aceptados por las partes:

1º) En fecha 24.5.2004 el Pleno Municipal aprobó el PRI de Montepinar, acordando que tras la aprobación del instrumento de planeamiento, de conformidad con lo establecido en la LRAU, se procederá a la elaboración de Programa y Proyecto de reparcelación cuyas cargas de urbanización se repercutirán en los propietarios afectados conforme el art.71de la LRAU.

2º) El 27.10.2009 el Pleno Municipal aprobó el PAI Montepinar y su adjudicación por gestión indirecta y como consecuencia de los recursos de reposición instados por los propietarios, fue dictada la resolución de fecha 18.1.2010, estimando en parte los recursos e instando al urbanizador, a presentar para su aprobación, previo sometimiento a información pública, con anterioridad a la aprobación de la reparcelación, una propuesta de ordenanza reguladora del canon de urbanización, prevista en el artículo 28 de la LUV y concordantes aplicable exclusivamente a los propietarios de las edificaciones consolidadas, conforme a la LUV y el ROGTU, comprensiva de aquellos servicios, que conforme a los citados textos legales e Informe municipales no se consideren primera implantación."

Y se formula además la siguiente afirmación:

"La finalidad de la aprobación del canon era regular y distinguir en la cuenta de liquidación de la reparcelación, los diferentes supuestos en que pudiera encontrarse cada propietario incluido en el ámbito que tuviera edificación consolidada o servicio preexistente, considerando que aun no habiendo incluido esta propuesta en el programa conforme el artículo 28.3 de la LUV y aprobado con el mismo, este defecto resulta subsanable por ser en la reparcelación donde se establece la cuenta de liquidación de costes de urbanización, por lo que no se ha generado indefensión, sin que ello suponga la necesidad de un nuevo concurso por haberse presentado un único aspirante a Agente Urbanizador con un único programa."

-Ya en el siguiente FD 3º se acomete el primero de los motivos de impugnación sobre los que la Sala sentenciadora es emplazada a pronunciarse:

" TERCERO: Vulneración del artículo 28.3 de la LUV por no haber sido aprobada la Ordenanza junto con el Programa, del artículo 166 de la LUV en relación con el art. 165 , 169.3b ) y 127 de la misma ley

Los recurrentes solicitan la anulación del Acuerdo plenario de 18.1.2010 y la retroacción del procedimiento a fecha anterior a la aprobación del Programa de fecha 27.10.2009 por considerar que el artículo 28.3 de la LUV , es un mandato imperativo y que la propuesta de Ordenanza ha de contenerse en el Programa y que su aprobación posterior supone una vulneración del procedimiento legalmente establecido y del principio de legalidad y sometimiento de las administraciones públicas a la ley y el derecho y que lo que hubiera sido procedente era la anulación o suspensión del Acuerdo de 27.10.2009 aprobando el PAI y requerir al adjudicatario para que aportara propuesta de ordenanza, integrar esta en el programa y aprobar de modo conjunto el programa y la ordenanza y así mismo considera vulnerando los artículos 127 sobre el Contenido de la Proposición Jurídico-económica Y el articulo 165 Deber de información a los propietarios afectados para posibilitar el ejercicio de sus derecho y articulo 169.3b sobre la reparcelación forzosa tiene por objeto: b)Materializar la distribución de beneficios y cargas derivadas de la ordenación urbanística y retribuir al Urbanizador por su labor, ya sea adjudicándole parcelas edificables, o bien, afectando las parcelas edificables resultantes a sufragar esa retribución, preceptos que exigen que la aprobación de la Ordenanza se comunique a los propietarios de las edificaciones consolidadas, al mismo tiempo que la aprobación del Programa, lo que ha impedido a los propietarios conocer las consecuencias económicas de la actuación."

El motivo indicado recibe la respuesta que sigue:

"Es evidente que la exigencia de aprobación del Programa y la Ordenanza al mismo tiempo, no es baladi, ya que en el Proyecto de Urbanización deberían constar los servicios preexistentes y la consideración de, si estos son validos para la urbanización o es necesaria su total sustitución como si se tratara de una primera instalación y en ese sentido el Ayuntamiento debió de suspender la aprobación del Programa hasta elaborar un texto refundido y aprobar el Programa y la Ordenanza al mismo tiempo ya que únicamente la tramitación conjunto del Programa y de la Ordenanza permitía una integración de las propuestas del programa alternativa técnica y proyecto de urbanización que tuviese en cuenta los servicios preexistentes, la validez de estos para la urbanización o su nueva implantación, y la plasmación de ello en el canon de urbanización

Ahora bien el problema para estimar estas alegaciones, surge al ser firme en vía administrativa el Acuerdo plenario de 18.1.2010 sin que conste, ni se alegue que haya sido recurrido ante la jurisdicción contenciosa, lo que impide pronunciamiento judicial sobre la anulación. del Programa y en particular sobre la Resolución de fecha 18.1.2010."

-Al siguiente de los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda se dedica el que otra vez se enumera FD 3º (sic: FD 4º), el cual es también desestimado:

" TERCERO: La pretensión de vulneración de la jerarquía normativa del artículo 9.3 de la CE por ser el plazo de tres años de diferimiento de pago del artículo 243 y 240.4 del ROGTU contrario a la LUVdebe ser desestimada por los mismos argumentos expuesto en la Sentencia dictada en esta Sala en el recurso contencioso administrativo núm. 85 /2013 formulando cuestión de ilegalidad el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Castellón por Auto de 14.3.2013, contra los artículos 240, apartado 4 del decreto del Consell 67/2006 , que aprobó el Reglamento de ordenación y Gestión territorial Urbanística y contra el artículo 243 apartado 1 letra b) de la citada norma con los siguientes pronunciamientos: (...)."

Reproducido en efecto el texto de la indicada resolución, se concluye:

"y con los mismos razonamientos debe desestimarse la pretensión de vulneración de la jerarquía normativa del artículo 9.3 de la CE por ser el plazo de tres años de diferimiento de pago del artículo 243 y 240.4 del ROGTU ."

-Pasa después a enjuiciarse en el FD 4º un nuevo motivo de impugnación, concretado así:

" La nulidad de la Ordenanza en lo que respecta al aplazamiento y la financiación de las cuotas Artículos 2, 5 y 6 de la Ordenanza,la defensa letrada alega que no existe habilitación legal que permita a la administración imponer al propietario la financiación o el aplazamiento de los costes: o se impone al Urbanizador o se asumen por el Ayuntamiento y que no se respeta la LUV ni el ROGTU, ya que en la ordenanza impugnada se impone a los propietarios."

Tras resaltar los preceptos concernidos de la ordenanza impugnada:

"Los artículos de la Ordenanza mencionados se refieren al objeto (condiciones y procedimiento para el diferimiento de las cuotas y plazo máximo de carencia de tres años), sujetos obligados (los que hayan diferido el pago) y sujetos beneficiarios de la Ordenanza (los que financien la implantación de servicios)."

a)En cuanto al primero, la Sala distingue, a tenor de las previsiones reglamentarias de aplicación, un supuesto en el que no hace falta la ordenanza y otro en que sí:

"El Artículo 242 del ROGTU sobre el aplazamiento o exoneración del pago de las obras de urbanización (en referencia al artículo 28.5 de la Ley Urbanística Valenciana ) 1. La Administración podrá imponer al Urbanizador la obligación de soportar los costes de urbanización que sean objeto de aplazamiento o exoneración, conforme a lo dispuesto en los artículos 28.3 de la Ley Urbanística Valenciana y en este Reglamento. En tal caso, compensará al Urbanizador con la parte del Excedente de Aprovechamiento equivalente a esa obligación. 2. En el acuerdo de adjudicación del Programa, el Ayuntamiento podrá acordar la anticipación a cuenta del Urbanizador de todos los costes exonerados o diferidos que procedan en la Actuación, o asumirlos directamente: a)Para el caso en que se imponga al Urbanizador la anticipación de esos costes, el acuerdo aprobatorio del Proyecto de Reparcelación compensará al Urbanizador con el porcentaje de Excedente de Aprovechamiento municipal que, valorado conforme a la legislación estatal del suelo y valoraciones, equivalga al importe de los costes así financiados. Si la totalidad del Excedente de Aprovechamiento municipal no fuera suficiente para compensar los anticipos, se procederá a liquidar en dinero la diferencia, con cargo a la Actuación.A tal efecto, los propietarios de Edificaciones Consolidadas participarán en el levantamiento de esta carga, en el porcentaje que no resulte beneficiado por la exoneración o aplazamiento de los costes.

En este supuesto no hace falta Ordenanza

b) Para el supuesto en que proceda el aplazamiento de los costes, el Ayuntamiento aprobará una Ordenanza municipal que regule un canon de urbanización, en virtud del cual los propietarios beneficiados por el aplazamiento vendrán obligados a satisfacer los costes de urbanización diferidos en el momento en que se les conceda la licencia por la que se autorice bien la reedificación del inmueble que se benefició del aplazamiento, o bien un aumento de edificabilidad respecto de la inicialmente consolidada.

Este es el supuesto en que nos encontramos y que recoge el artículo 2 de la Ordenanza."

b)Por lo que atañe al plazo de carencia:

"En cuanto al plazo de tres años de carencia del artículo 2 de la ordenanza en aplicación del Artículo 243, Aprobación de canon para el pago diferido de obras de urbanización (en referencia al artículo 28.5 de la Ley Urbanística Valenciana )

1.El canon que se apruebe para el pago diferido de las obras de urbanización: a)Tendrá como beneficiario al propio Ayuntamiento hasta el límite en que se hubiera valorado el excedente con cargo al cual se hubiesen financiado inicialmente los costes de urbanización que sean objeto del canon, correspondiendo el resto del importe recaudado al conjunto de la Actuación en compensación de la parte que ésta hubiera costeado. b)Tendrá un plazo máximo de carencia de tres años. Transcurrido ese plazo sin haberse concedido la licencia que origine la exigibilidad del canon, procederá su liquidación y pago."

c)Respecto de los sujetos beneficiarios:

"En el artículo 6 de la Ordenanza no se dice expresamente quien es el sujeto beneficiario es decir quién financia la implantación de servicios y/o bien lo financia el Agente urbanizador supuesto del art. 242 del ROGTU o bien lo financia el Ayuntamiento, hasta el límite en que se hubiera valorado el excedente con cargo al que se hubiera financiado inicialmente los costes de urbanización, objeto del canon.

En el caso que nos ocupa, tal y como alega la administración demandada los beneficiarios del articulo 6, son aquellos propietarios de edificaciones consolidadas en el porcentaje que no resulten beneficiados por el aplazamiento o exoneración de acuerdo con el artículo 11 de la Ordenanza referente al pago, al no existir excedente de aprovechamiento, extremo no desvirtuado por la defesna letrada de los actores, por lo que las cuotas de urbanización cuyo pago se difieren en aplicación de la Ordenanza, se liquidaran con dinero a cargo de la actuación es decir de los propietarios en el momento de la reparcelación."

d)Y, en fin, no merece acogida favorable igualmente el reproche relativo al aumento de edificabilidad:

"Respecto a la previsión reglamentaria del extremo b) al aumento de edificabilidad del último párrafo del articulo 2.

Los propietarios beneficiados por el aplazamiento, vendrán obligados a satisfacer los costes de urbanización diferidos en el momento en que se les conceda la licencia por la que se autorice bien la reedificación del inmueble que se benefició del aplazamiento, o bien un aumento de edificabilidad respecto de la inicialmente consolidadano vulnera tampoco la jerarquía normativa del art. 28.3 de la LUV : En las actuaciones urbanizadoras que no supongan primera implantación de servicios para edificios o instalaciones preexistentes, sino mera renovación, ampliación o reestructuración de dichos servicios, no cabrá imponer a la propiedad de los referidos edificios el pago de cuotas por los costes de urbanización de los mismos, salvo que su devengo se difiera hasta el momento de sureedificación, quedando la parcela afecta al pago del canon de urbanización, cuyo pago quedará afecto registralmente. A tal fin, el programa contendrá una propuesta de ordenanza reguladora del citado canon de urbanización que será aprobada junto con el Programa de actuación integrada. Las edificaciones preexistentes abonarán, en todo caso, los costes de urbanización correspondientes a los nuevos servicios implantados'y tanto la reedificación del inmueble como el aumento de edificabilidad pueden suponer un incremento de edificabilidad por encima del consolidado por lo que no se aprecia vulnewracionde dicho precepto al incluir esta última circunstancia en la ordenanza."

-Tampoco la argumentación relacionada con el motivo examinado en el FD 5º ha de correr mejor suerte:

" QUINTO: Ausencia de formula polinómica y de hecho imponible error en la determinación del sujeto beneficiario y en el momento del devengo.

La defensa letrada de los recurrentes invoca una sentencia de la Sección primera de 28.3.2008 sobre la naturaleza del Canon de de Urbanización regulado en el artículo 80 de la LRAU que considera aplicable -a diferencia del Ayuntamiento demandado, que considera que el previsto en el artículo de la LRAU es equivalente al del artículo 189 de la LUV - aun cuando el Canon objeto de recurso sea el dispuesto en el artículo 28.3 de la LUV : (...)"

Y es que, en efecto, no cabe invocar la resolución citada, que asimismo se reproduce en este caso, por la razón que a continuación se consigna:

"Es evidente que nos encontramos ante un supuesto diferente ya que tanto en la LRAU, como en la LUV son las Ordenanzas municipales o bien en la LUV el programa -asunto que como hemos visto no puede ser impugnado por ser la resolucion de fecha 18.2010, firme en derecho- las que podrán establecer un canon de urbanización y por ello como hemos dicho siendo la finalidad de la aprobación del canon regular y distinguir en la cuenta de liquidación de la reparcelación, los diferentes supuestos en que pudiera encontrarse cada propietario incluido en el ámbito que tuviera edificación consolidada o servicio preexistente, este defecto resulta subsanable por ser en la reparcelación donde se establece la cuenta de liquidación de costes de urbanización y los actores tendrán ocasión de hacer de alegar e impugnar lo que interese a su derecho."

-En torno a exoneración de la acreditación por los propietarios de la contribución previa a los gastos de primera implantación gravita el siguiente motivo de impugnación, que se examina en el siguiente FD 6º, y respecto del que comienza argumentándose:

"En primer lugar hay que señalar que no resulta la exoneracion obejto de la Ordenanza impugnada.

Tal y como alega la administración no procediendo la declaración de ilegalidad del artículo 240.4 del ROGTU , la exoneración solo procede cuando los propietarios acreditan fehacientemente, no la existencia de condiciones adecuadas para la prestación de los servicios sino la previa contribución a las cargas que dieron lugar a la implantación de los servicios urbanísticos preexistentes, sin que la mera preexistencia de servicios sea suficiente para la exoneración del pago de los servicios.

Al respecto no consta en los autos quien asumió los costes de los servicios preexistentes, ni que el Ayuntamiento los asumiera, pero en todo caso como hemos dicho, sino se acredita, cabe el aplazamiento ya que la LUV permite no pagar a los propietarios de los edificios que contaran con servicios y el ROGTU dispone en desarrollo de esta previsión que deben justificarlo y sino, en todo caso el ROGTU, de acuerdo con la LUV, dispone que siempre resulta posible el aplazamiento. o lo que es lo mismo, la acreditación de haber contribuido a la implantación se refiere a la exoneración y no al aplazamiento ya que este siempre es posible (último párrafo del artículo 240.4 del ROGTU ) y la ordenanza lo que regula es el procedimiento y las condiciones para el aplazamiento de las cuotas de urbanización

Y en relación con ello la consideración de la demanda acerca de servicios preexistentes que debieron ser incluidos en el art. 4 de la Ordenanza por ser servicios respecto de los que la Ordenanza propone obras de ampliación, reforma o refuerzo y que son: redes de telecomunicaciones, movimientos de tierra y demoliciones, redes de distribución de gas, depósito de agua potable y grupo de presión pavimentación y señalización y obras de enlace y conexión."

Por otra parte:

"Consta un Informe de los servicios municipales de 30.12.2009 en el que se refiere que el sector carece de alumbrado y saneamiento, la red de abastecimiento no es aprovechable y lo mismo respecto a la red de energía eléctrica, la pavimentación de calzadas y el encintado, la red de telefonía es aérea y que en el proyecto de urbanización está prevista la red de abastecimiento de gas.

Y es que en efecto no es objeto de litigio, la preexistencia de servicios ya que precisamente de esta preexistencia se deriva el hecho de la aprobación de una ordenanza de acuerdo con la previsión del articulo 28.3 de la LUV .

Los recurrentes no pueden obtener una respuesta satisfactoria a la pretensión de incluir en el artículo 4 de la Ordenanza otros servicios preexistentes porque el citado artículo no cita ningún servicio preexistente y en el se dice que una vez aprobada la ordenanza se fijara que obras se consideran que no son de primera implantación y a que propiedades afecta y en todo caso en esa fijación futura, el propietario afectado debe comunicar a la urbanizador la concreta situación de su parcela y los servicios que cuenta.

Concluyendo y de acuerdo con lo expuesto, no resulta el objeto del recurso la pretensión de exoneración de los costes de urbanizacion sino la Ordenanza que como hemos dicho regula el diferimiento de pago de eso costes, motivo por el cual la pretension de exoneracion no puede ser estimada."

El recurso contencioso-administrativo es desestimado, por virtud de cuanto antecede, con imposición de condena en costas a los recurrentes (FD 7º; según se concreta en el fallo: 'Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 87/2012 interpuesto por la procuradora Ana María Arias Nieto en representación de doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel , contra Acuerdo de fecha 14.4.2012 del Ayuntamiento de Orihuela desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 17.12.2010 ,sobre aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora canon Urbanización del P.R.I Montepinar habiendo sido parte, condenandolos al pago de las costas causadas hasta un máximo de 2.000 euros por mitad de la defensa letrada de la administracion demandada y codemandado y 340 euros por la reprsentacion procesal del codemandado'.)

TERCERO.-En su recurso ahora ante esta sede los recurrentes se amparan en los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional :

a) Error en la determinación de los hechos probados.

b) Incongruencia extra petita partium positiva o mixta en la Sentencia.

c) Por incongruencia omisiva en la sentencia o en su defecto falta de motivación. Vulneración artículo 67.1 LJCA .

c1.- Falta de motivación y/o incongruencia omisiva del FD 3º de la sentencia.

c2.- Falta de motivación y/o incongruencia omisiva del FD 3º de la sentencia.

c3.- Incongruencia omisiva o subsidiaria falta de motivación.

c4.- Incongruencia omisiva o subsidiaria falta de motivación. Error en la valoración de la prueba (artículo 4 Ordenanza).

Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas y garantías procesales.

d1.- Vulneración del artículo 24 CE . Infracción de la jurisprudencia que se cita.

d2.- Vulneración del artículo 24 CE en cuanto causa indefensión. Vulneración del artículo 28.3 LUV , en relación con el artículo 25.1 LJCA

d3.- Error en la valoración de la prueba.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

a) Infracción del artículo 3 CC

b) Infracción del artículo 9.3 CE , en cuanto a la vulneración del principio de Jerarquía Normativa; por parte del artículo 9 de la Ordenanza y del artículo 243 ROGTU , pues ambos artículos, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 28.3 LUV y extralimitándose del contenido y límites del mismo, establecen un plazo de carencia (3 años) distinto y más gravoso para el ciudadano que el fijado imperativamente por el artículo 28.3 LUV (reedificación). Infracción del artículo 103.1 CE ; artículo 9.3 CE ; artículos 39 y 40 Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell ; artículo 23 Ley 50/1997, del Gobierno y Principios Generales del Derecho .

c) Infracción del artículo 9.3 CE en relación con el artículo 240.4 ROGTU , que introduce, excediéndose del contenido de lo establecido en el artículo 28.3 LUV .

d) Infracción del artículo 28.3 LUV y 240 ROGTU .

e) Infracción del artículo 103.1 CE y del artículo 24 CE

f) Infracción de las disposiciones de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, artículo 8.1 en cuanto al principio de reserva de ley en materia tributaria, artículo 201.1 y artículo 21 sobre el devengo y la exigibilidad.

g) Infracción de la Ley Urbanística Valenciana, artículos 28.3 , 165.5 , 166 , 169.3.b ), 127 .

h) Infracción de la LUV, artículo 28.3 por parte del artículo 13 de la Ordenanza y del artículo 243 ROGTU

CUARTO.-El primero de los motivos de casación se articula por la vía del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , y en el mismo se pretende hacer valer la existencia de una serie de infracciones procesales con vistas a la estimación del recurso. Se agrupan tales infracciones en sendos grupos, como hemos dejado consignado en el anterior fundamento.

A)Ante todo, hemos de indicar que no procede realizar ahora el examen de la totalidad de las infracciones aducidas en el escrito de interposición, porque algunas de ellas no fueron anunciadas debidamente con antelación en el escrito de preparación. Se trataría concretamente de las que se desarrollan dentro de los siguientes apartados: a) Error en la determinación de los hechos probados. b) Incongruencia extra petita partiumpositiva o mixta en la Sentencia y d3) Error en la valoración de la prueba.

No hay sino que atenerse al tenor del propio escrito de preparación para reparar que, en efecto, tales infracciones no fueron anunciadas. Según puede leerse en dicho escrito, el recurso se funda en un doble motivo; y, en cuanto al primero de ellos, en relación con el artículo 88.1 c), las infracciones procesales denunciadas se concretan después solamente en la incongruencia omisiva de la sentencia (o en su defecto la falta de motivación) y en la infracción de las normas y garantías procesales (bajo cuya rúbrica no encuentra amparo después el error en la valoración de la prueba que ahora trata de hacerse valer: en todo caso, además, resultaría erróneo en este punto el cauce casacional empleado, conforme tiene reiteradamente dicho nuestra jurisprudencia, porque a tal efecto procede acudir a la vía de la letra d) y no de la letra c) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional ).

Hemos de dar la razón al Ayuntamiento de Orihuela en las manifestaciones que al respecto realiza en su escrito de oposición a la estimación del presente recurso y declarar, por tanto, la inadmisión parcial de este motivo de casación, en los aspectos concretos antes referidos.

En aplicación de nuestra jurisprudencia que, por todas, aparece recientemente recogida, entre tantas otras resoluciones, por el Auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 RC 2841/2015 :

" SEGUNDO.- El motivo primero de este recurso de casación es inadmisible por su defectuosa preparación.

En efecto, como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones, cuando el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición, en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quoquedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal; y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice, doctrina que ha venido siendo recogida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos, del que es fiel exponente el ya citado Auto de 10 de febrero de 2011 (RC 2927/2010 ), seguido de otros posteriores, entre los que pueden citarse los Autos de 26 de mayo de 2011 (RC 7033/2010), de 16 de junio de 2011 (RC 7046/2010 y 258/2011), y de 30 de junio de 2011 (RC 772/2011).

Esta doctrina ha sido declarada constitucional en sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 22 de enero , 16 de febrero y de 2 de marzo de 2015 , dictadas en los Recursos de Amparo números 2399/2012 , 2216/2012 , 1114/2012 y 3176/2012 .

TERCERO.- En el motivo primero, la parte recurrente en casación denuncia infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, concretamente, infracción de los artículos 24 y 120 CE , 52 , 56 , 57 y 138 LJCA , al haberse dado dos veces el trámite para presentar demanda, sin haber anunciado esta concreta infracción procesal en el escrito de preparación. En efecto, en el presente caso la parte aquí recurrente, en el escrito de preparación, indicó: ' el recurso de casación se fundamenta en los siguientes motivos....A) Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley Jurisdiccional , es decir, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose en este último caso producido indefensión para la parte. Se reputan infringidos los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , 33 , 65 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Todo ello por existencia de incongruencia y falta de motivación necesaria en la Resolución recurrida, a tenor de la consolidada jurisprudencia respecto a estos requisitos....'

Resulta, por tanto, evidente que el motivo primero del recurso es inadmisible, por aplicación de la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2 a), en relación con el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional , por estar defectuosamente preparado al no haber sido anunciado en el escrito de preparación la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales denunciadas en la interposición.

Frente a esta conclusión alcanzada no pueden prevalecer las razones expuestas por el actor en el trámite de alegaciones abierto por providencia en las que alega que la mención hecha en la preparación al apartado c) del artículo 88.1) LJCA , resulta suficiente. En efecto, esta Sala no puede compartir estas alegaciones, pues resulta evidente que, dentro del posible catálogo de infracciones procesales denunciables al amparo del artículo 88.1.c) hay unas referidas a la infracción de normas reguladoras de la sentencia ,que fueron, en este caso, las denunciadas en el escrito de preparación y otras, relativas a la infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la parte, que fueron, precisamente, las denunciadas en el motivo primero del escrito de interposición, distintas de la incongruencia y de la falta de motivación.Ello permite concluir que el motivo primero ha sido defectuosamente preparado, por lo que resulta inadmisible."

En efecto, no puede sino concluirse en el sentido expuesto. Porque lo que no resulta admisible es que, una vez anunciado el precepto al que venimos refiriéndonos ( artículo 88.1 c) de nuestra Ley Jurisdiccional ) bajo cuyo cauce pretende articularse el recurso, pudiera después en su desarrollo con ocasión del escrito de interposición ampliarse más allá de las infracciones procesales invocadas en el escrito de preparación. En tal caso, bastaría asimismo en el trance inicial con formular una apelación meramente genérica al cauce casacional empleado. Y es evidente que de este modo el escrito de preparación no cumpliría la función que le es propia.

Para concluir sin embargo esta serie de primeras consideraciones valgan dos precisiones complementarias.

-Por un lado, en lo que concierne al error en la determinación de los hechos probados, más allá del exceso cometido en la sentencia el referirse a tales hechos como aceptados por las partes, en todo caso sí son hechos acreditados por el tribunal sentenciador, que es lo que verdaderamente importa, de tal manera que por medio de los errores que se denuncian se trataría de volver sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia -como la propia rúbrica deja expresado- y, ya de entrada, del mismo modo de lo que acontecía con la infracción desarrollada dentro del apartado d3 al que antes nos referimos, ello no puede hacerse valer sino por la vía del artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional , lo que no ha sido el caso.

-Por otro lado, en lo que atañe a la incongruencia extra petita o mixtaen que supuestamente habría incurrido también la sentencia impugnada, tampoco podemos dejar pasar la ocasión sin indicar que no hay tal incongruiencia, porque lo que los recurrentes podrán discutir en relación con el extremo en el que se denuncia es si la impugnación de un acuerdo precedente en la instancia (Acuerdo de 18 de enero de 2010) a aquél otro que constituye el objeto de dicho recurso (Acuerdo de 17 de diciembre de 2010, posteriormente confirmado mediante Acuerdo de 14 de febrero de 2012, por el que se desestimó el recurso de reposición promovido en su contra) vino o no a interesarse directamente. Pero lo que resulta indiscutible es que dicho Acuerdo de 18 de enero de 2010 fue traído al proceso por los propios recurrentes, lo que propició el correspondiente debate sobre su alcance a lo largo de la sustanciación del litigio. Al no quedar sustraído consiguiente al debate entre las partes el extremo indicado, no puede tratar de hacerse valer ahora la existencia de un vicio de incongruencia por exceso.

B)Centrado ya nuestro enjuiciamiento en las concretas infracciones procesales debidamente anunciadas con ocasión del escrito de preparación y sobre las que ahora hemos de pronunciarnos, procedamos primero al examen de aquéllas sobre las que se denuncia un vicio de congruencia omisiva. Son varias las ocasiones en que la sentencia impugnada habría incurrido en el indicado vicio, pero cabría propinar una respuesta común.

a)En realidad, en ninguna de tales ocasiones deja de propinarse respuesta a las cuestiones planteadas, al margen de que en efecto dicha respuesta pudiera estar mejor o peor formulada desde un punto de vista estrictamente técnico o de que la respuesta propinada pudiera no haber satisfecho a los ahora recurrentes, que asimismo vieron rechazadas sus pretensiones en la instancia y que es más bien lo que acontece en el supuesto sometido a nuestra consideración.

-Del modo expuesto, se cuestiona en primer término (c1) -en este caso, más exactamente, por la vía de la falta de motivación antes que por la de la incongruencia: en el manejo de una técnica casacional que no resulta del todo correcta, se entremezclan ambas cuestiones en éste y en los demás casos que después examinaremos sucesivamente- que la sentencia impugnada se haya limitado a traer a colación en su FD 3º (sic: en realidad sería el 4º), al tratar la cuestión del diferimiento del pago de las cuotas de urbanización por tres años, una resolución precedente de la misma Sala (recurso 85/2013) por medio de la cual vino a resolverse una cuestión de ilegalidad en que se acomete el examen de la cuestión alegada.

Sorprende esta afirmación, ya de entrada, cuando es la propia demanda la que trae a colación dicha resolución y la que la trata de hacer valer: 'Por último, manifestar la coincidencia en el tiempo entre esta petición que formulamos ahora y la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón de la Plana, ante este Tribunal Superior de Justicia al que tengo el honor de dirigirme, y que fue publicada en el DOCV número 7004 de 16 de abril de 2013', puede leerse.

Tampoco resulta desacertada recoger la fundamentación sobre la que descansa la indicada resolución, según puede colegirse de su lectura, para dar respuesta a la cuestión suscitada.

Pero es que además, en todo caso, lo que resulta indudable es que, como adelantamos, la cuestión en sí misma considerada (el diferimiento del pago de las cuotas de urbanización por tres años) no deja de ser respondida. Distinto es que efectivamente no haya gustado la respuesta propinada, como también señala el Ayuntamiento de Orihuela en su escrito de oposición a la estimación del recurso.

-No otra conclusión hemos de extraer respecto de la segunda de las incongruencias omisivas denunciadas en que supuestamente habría incurrido la sentencia impugnada (c2) a juicio de los recurrentes, porque no es exactamente cierto tampoco en este caso que haya quedado sin respuesta la cuestión suscitada cuyo tratamiento se echa en falta.

Se afirma que se ha eludido todo pronunciamiento acerca de la nulidad de la ordenanza impugnada basada en la falta de especificación de su hecho imponible, en la producción de un error en la determinación del sujeto beneficiario de la misma y en la determinación del momento de su devengo, así como en la ausencia de la formula polinómica aplicable. Lo cierto es que, lejos de ser así, la cuestión vino igualmente a ser examinada en la sentencia y a ella le dedica su entero FD 5º, tal y como se deduce ya a partir de su propia rúbrica 'QUINTO: Ausencia de formula polinómica y de hecho imponible error en la determinación del sujeto beneficiario y en el momento del devengo'.

De nuevo en este caso, por tanto, la cuestión suscitada es objeto de pronunciamiento expreso. Lo que sucede es que tampoco la respuesta se sitúa ahora precisamente en sintonía con lo pretendido por los recurrentes, que esgrimen en su defensa una resolución anterior de la misma Sala (Sentencia de 28 de marzo de 2003 ). Reproducida primero la argumentación que trata de hacerse valer sobre dicha base:

'En las actuaciones urbanizadoras que no supongan primera implantación de servicios para edificios o instalaciones preexistentes, sino mera renovación, ampliación o reestructuración de dichos servicios, no cabrá imponer a la propiedad de los referidos edificios el pago de cuotas por los costes de urbanización de los mismos, salvo que su devengo se difiera hasta el momento de su reedificación,quedando la parcela afecta al pago del canon de urbanización, cuyo pago quedará afecto registralmente. A tal fin, el programa contendrá una propuesta de ordenanza reguladora del citado canon de urbanización que será aprobada junto con el Programa de actuación integrada. Las edificaciones preexistentes abonarán, en todo caso, los costes de urbanización correspondientes a los nuevos servicios implantados y el Artículo 189 Canon de urbanización 1.Cuando razones técnicas especiales hagan imprescindible diferir o anticipar la implantación de infraestructuras complementarias respecto a la total urbanización de los solares , las ordenanzas municipales podrán establecer un canon de urbanización para que los peticionarios de licencias o los propietarios de parcelas y adjudicatarios de programas contribuyan a sufragar aquellas infraestructuras.El canon sólo podrá exigirse una vez que se hayan iniciado las obras de urbanización. Número 1 del artículo 189 redactado por número ocho del artículo 7 de Ley [COMUNIDAD VALENCIANA] 1/2012, 10 mayo , de la Generalitat,de Medidas Urgentes de Impulso a la Implantación de Actuaciones Territoriales Estratégicas («D.O.C.V.» 14 mayo).Vigencia: 15 mayo 2012 2.El canon se establecerá para ámbitos determinados, devengándose en proporción al aprovechamiento de las parcelas o solares o a su valor urbanístico. Su cuantía se fijará, mediante fórmula polinómica actualizable, en función de módulos de coste y unidades de obra a instalar o construir, según su repercusión unitaria sobre el aprovechamiento objetivo o su valor urbanístico. 3.Los ingresos se afectarán a la ejecución de cualesquiera obras de urbanización o la obtención del suelo preciso para ella),

La Sala de instancia deja sin embargo perfectamente claro después que se trata de un supuesto diferente, como ya antes dejamos consignado (FD 2º): son distintos los preceptos autonómicos que sirven de fundamento a la sentencia impugnada y a aquella otra que se invoca como contraste. Y lo que tampoco podemos es entrar ahora en la interpretación de una cuestión atinente al derecho autonómico que resulta de aplicación, y que incumbe a los tribunales situados al vértice de la organización judicial existente en cada Comunidad Autónoma.

Lo cual es, podemos anticiparlo ya, lo que en el fondo subyace a la totalidad del recurso.

-Tampoco queda sin la respuesta que se echa en falta la cuestión aducida en el siguiente apartado (c3) relacionada con el vicio 'ultra vires'en que la ordenanza impugnada habría incurrido, al establecer que la contribución a las cargas de urbanización que pueden ser exoneradas serían solo aquellas que fueran válidas por adecuadas para el desarrollo de la urbanización.

Comoquiera que, en la interpretación del propio derecho autonómico que resulta de aplicación, la Sala sentenciadora concluye que la finalidad de la ordenanza es regular el diferimiento de pago de las cuotas de urbanización de servicios que no se consideren de primera implantación, resulta que solo procede tomar en consideración las cargas correspondientes a servicios preexistentes válidos por adecuados para el desarrollo de la urbanización, que es lo mismo que decir que no resulten de primera implantación.

-Y en fin en cuanto a la incongruencia omisiva o subsidiaria falta de motivación que también se achaca a la sentencia impugnada todavía en relación con un último pormenor (c4) , de nuevo al margen de alguna incorrección técnica en la resolución de la cuestión, lo cierto es que la sentencia impugnada también examina el motivo de impugnación planteado en la demanda en su FD 6º (lo mismo que los demás motivos, la Sala comienza por sintetizarlos en su FD 1º, como igualmente hemos dejado consignado en esta sentencia: FD 2º), en que se aborda no solo los servicios urbanísticos preexistentes que han de ser tomados en consideración para la aplicación de la ordenanza impugnada sino también las condiciones bajo las cuales tales servicios pueden ser tomados en consideración por ella.

En todo caso, además, se vuelve en este caso sobre la supuesta existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba, lo que queda excluido en principio del ámbito de la casación ( Sentencia de 18 de enero de 2016 RC 2628/2014 , entre las más recientes) y, en su caso, si llegara a acreditarse arbitrariedad en la valoración practicada, el motivo habría de canalizarse por distinto cauce casacional, como ya dejamos indicado en varias ocasiones a lo largo de esta sentencia. Tampoco cabría en casación, por otra parte, mezclar en un mismo apartado infracciones diferentes tan dispares.

b)Todavía quedan por examinar dentro de este fundamento sendas infracciones supuestamente también ' in procedendo' que aparecen agrupadas sin embargo en distinta rúbrica de las que se agrupan dentro de aquella otra de la que hasta ahora venimos tratando (incongruencia omisiva y falta de motivación).

-Dentro así de la rúbrica relativa a la infracción de las normas y garantías procesales se denuncia, en primer término, el derecho de los recurrentes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución ).

Lo que se fundamenta en el hecho de que, una vez acordado por el Ayuntamiento de Orihuela la evacuación de una consulta a la Comunidad Autónoma encaminada a dilucidar la viabilidad de aprobar la ordenanza con ocasión del ulterior proyecto de urbanización, se solicitó como prueba la incorporación a los autos de la correspondiente respuesta a dicha consulta. Aceptada, sin embargo, la realización de la indicada prueba (Providencia de 2 de septiembre de 2013), es lo cierto que no llegó después a practicarse.

No menos cierto es que en la instancia no solicitó la parte recurrente la subsanación de la falta de realización de la señalada prueba mediante la expresa impugnación de la resolución judicial que acuerda finalizar el periodo probatorio, a partir precisamente de la ausencia de práctica de una prueba que con anterioridad había sido admitida.

Hemos de acudir, así las cosas, a la doctrina que tenemos elaborada para dar respuesta a este supuesto. Y, entre tantas otras, resulta pertinente la cita de nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2012 RC 6703/2010 :

"Constatamos, por el contrario, que se acordó la finalización del periodo probatorio por resolución que devino firme por no promover ninguna parte procesal su impugnación, como hubiera debido efectuar la demandante de entender que la diligencia de prueba que faltaba cumplimentar era relevante para su derecho de defensa,sin que realizara otra actividad que la de expresar en el escrito de conclusiones que 'existe prueba por practicar pendiente de su incorporación a los autos', carente de la justificación de la incidencia que ello pudiera tener en cuanto el control judicial que cabe efectuar en casos como el presente, en que se lleva a cabo una valoración conforme al procedimiento excepcional previsto en el Real Decreto 2490/1998, donde no cabe la sustitución del criterio del órgano calificador por la distinta apreciación consignada en el dictamen revisor de un experto o en la documentación interesada, puesto que dicha valoración forma parte de la discrecionalidad técnica otorgada al mismo."

La falta de reacción de la parte procesal frente a la declaración de conclusión del período de prueba impidió que el derecho en que ahora sustenta el motivo de casación pudiera ser apreciado por la Sala de instancia para su subsanación. Lo afirma acertadamente el Ayuntamiento de Orihuela en su escrito de oposición y los ratificamos en este trance. No podemos ahora subsanar la falta de la diligencia en que ha venido a incurrirse, en los términos expresados.

Por lo demás, tampoco aclara el recurso en qué aspectos concretos la falta de realización de la indicada prueba ha podido producir indefensión; lo que también constituye una exigencia indeclinable para tratar de hacer valer este motivo en casación, como la misma resolución antes transcrita pone igualmente de manifiesto en otro de sus pasajes:

"Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996 y 133/2003 ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 , 219/1998 y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 133/2003 y 42/2007 )."

-Ya en segundo término, se invoca un menoscabo en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución desde una distinta perspectiva, porque, como igualmente se aduce, se habría producido indefensión: al resolver sobre la viabilidad de aprobar la ordenanza (Acuerdo de 17 de diciembre de 2010) de forma independiente a la del programa (Acuerdo de 18 de enero de 2010), y reconocerse incluso por parte de la sentencia que la cuestión así planteada no era baladí, el motivo de impugnación esgrimido en el sentido expuesto se rechaza ante la firmeza alcanzada por la aprobación del programa al no haber sido recurrido ésta.

Tampoco puede prosperar esta argumentación, sin embargo, porque el supuesto error de apreciación en que la sentencia impugnada habría incurrido sería en su caso un error en el enjuiciamiento realizado, esto es, un error atinente al propio juicio llevado a efecto por la Sala de instancia y por tanto un error ' in iudicando', y no ' in procedendo'. Por lo que resulta en suma inviable su planteamiento por el cauce casacional del que el recurso pretende servirse.

Lo que tampoco habría tenido éxito, por otra parte, por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , ya que las cuestiones de fondo que se plantean, esto es, la determinación de las relaciones entre programa y ordenanza y la posibilidad de defenderse todavía con ocasión de la ejecución de la ordenanza, en el marco del ulterior proyecto de reparcelación que vendría a 'subsanar' (sic) en su caso los defectos en que podría la ordenanza haber incurrido, son cuestiones atinentes a la interpretación y aplicación del derecho autonómico y, por tanto, excluidas de casación.

Por el cúmulo de razones expresadas en los distintos apartados en que hemos dividido este fundamento para dar respuesta en el mismo al primer motivo de casación alegado en el recurso, así, pues, procede la desestimación de este primer motivo de casación aducido en el recurso.

QUINTO.-También en el caso del segundo (y último) de los motivos de casación invocados en el recurso se alegan un amplio abanico de diversas infracciones - en este caso, sustantivas-, que todavía resultan sin embargo de índole más dispar y heterogénea en este caso. Apenas tienen algo en común sino su adscripción compartida a la misma vía casacional de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .

De cualquier modo, ninguna de las infracciones aducidas tiene posibilidad de prosperar, porque asoma en este caso todavía con más claridad la naturaleza autonómica de la controversia que pretende traerse a la casación.

Revisten carácter meramente instrumental, en primer lugar, las alegaciones relativas a la infracción del artículo 3 del Código Civil (reglas de interpretación) y del artículo 9.3 de la Constitución (principio de jerarquía normativa) -apartados a), b) y c)-. Y no es óbice a esta apreciación el sentido del pronunciamiento que formulamos en nuestro Auto de 3 de marzo de 2016 a partir de una valoración meramente inicial y cuando, además, el motivo que estamos examinando se refiere igualmente a otras infracciones como después podremos constatar.

En todo caso, en relación con las infracciones concretas que ahora nos ocupan, es más que claro que, de tener que acometer ahora su examen, la totalidad del derecho autonómico podría traerse para su enjuiciamiento en esta sede a partir de la invocación de los preceptos antes citados, y no es éste el planteamiento a que obedece la regulación actual del recurso de casación.

Como venimos sosteniendo ya reiteradamente, la cuestión de fondo subyacente al presente recurso es de naturaleza estrictamente autonómica, esto es, concierne a la interpretación de dicho ordenamiento autonómico y a la determinación de las normas que lo componen, así como a su aplicación (puesto que también se suscita el incumplimiento o el desvío respecto de tales normas por parte del acuerdo recurrido). Pero ni lo uno ni lo otro puede tratar de traerse a esta sede, como decimos.

Todavía resplandece más palmariamente lo que venimos indicando cuando ya sin tapujos se invoca un segundo grupo de infracciones de normas legales y reglamentarias directamente integrantes, ya en este caso, del ordenamiento jurídico valenciano -apartados d), g) y h)-. No se precisan mayores comentarios al respecto.

Y, en fin, la misma suerte desestimatoria han de correr finalmente las alegaciones relacionadas en los restantes apartados que aún nos resta por examinar. En el apartado e) los recurrentes apelan a sendas prescripciones constitucionales, pero sin descender lo más mínimo a cualquier grado de detalle con vistas a acreditar precisamente su inobservancia. Y, por otra parte, en el apartado f) son diversos preceptos de la Ley General Tributaria los que son objeto de mención, pero asimismo de una manera genérica y sin mayores precisiones.

No ha lugar tampoco, por tanto, a este segundo motivo de casación.

SEXTO.-Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, procede acordar la imposición de la condena en costas a la parte recurrente, conforme determina el artículo 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional . Ahora bien, cabe asimismo limitar el alcance de tales costas; por lo que atendida la índole del asunto y la conducta desplegada por las partes, por todos los conceptos, aquéllas no podrán exceder de 4.000 euros más IVA. De la cantidad que corresponda habrá de abonarse a la administración demanda el 90% de la misma y la cantidad restante a la entidad mercantil recurrida, en tanto que ésta se ha limitado a adherirse al escrito de oposición formulado por la Corporación Municipal actuante.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación nº 1671/2015, interpuesto por doña Pilar , don Luis Pedro , don Abel , don Augusto , don Casimiro , don Eduardo , don Felipe , don Higinio , doña María Inés , don Leon , doña Asunción , doña Coro , doña Felicidad , don Paulino , don Samuel , don Jose Ignacio , doña Magdalena , doña Penélope , don Juan Luis , don Alberto , don Bartolomé , doña Virtudes y don Daniel contra la Sentencia nº 179/2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 27 de febrero de 2015 , recaído en el recurso nº 87/2012. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.