Sentencia Administrativo Nº 1894/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 653/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACION NÚMERO 653/2014

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº. GRANADA 4

SENTENCIA Nº 1894 DE 2015

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

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Granada, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 653/2014, dimanante de Procedimiento ordinario numero 361/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Granada.

En calidad de APELANTE consta el Ayuntamiento de Guéjar Sierra que comparece asistido de la letrada Doña Remedios Ortigosa Rubio, y Dª. Elena y Don Daniel que comparecen representados por la Procuradora Dª. Mª. del Rocío Sánchez Sánchez y asistidos de letrado.

En calidad de APELADA las mismas partes.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 361/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Granada, en el que se ejercita la acción prevista en el artículo 29.1 de la LJCA relacionada con las denuncias presentadas por los actores en el Ayuntamiento de Guéjar Sierra, por infracción de la legalidad urbanística en la ejecución de una promoción de viviendas conocidas como 'Era del Llano' de dicho municipio.

Además se impugna la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Güejar Sierra de 27-11-2008 por la que se concedió licencia de primera ocupación a la entidad Procom Pinos Genil, respecto de las viviendas conocidas como Era del Llano en el Barrio Alto de Güejar Sierra, como consecuencia de la pasividad que ha mostrado el Ayuntamiento demandado.

En el Suplico de la demanda se instaba:

La declaración de incumplimiento por parte del ayuntamiento de Güejar Sierra de su obligación de protección de la legalidad urbanística, así como de su obligación de incoación y tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos a instancias del administrado.

La declaración de nulidad de la licencia de primera ocupación de las viviendas sitas en la UE 'Era del Llano' aprobada por resolución del Ayuntamiento de 27-11-208 por ser contraria a planeamiento y normas urbanísticas vigentes.

Se declare causados por la inactividad del Ayuntamiento de Güejar Sierra los daños expresados en la vivienda de los actores y su derecho a obtener del Ayuntamiento una indemnización de 70.073,76 euros por este concepto.

Se condene al abono de costas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia nº 283/2013 de 2 de octubre que acuerda en el Fallo estimar parcialmente el recurso remitiéndose a su fundamento jurídico tercero que declara ' el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Güejar Sierra de su obligación de protección de la legalidad urbanística, así como la obligación de iniciar la incoación, instrucción y resolución de los correspondientes procedimientos de reposición de la realidad física alterada (art. 183 de la LOUA) y, en su caso, sancionador (para el caso de que las obras no se ajusten estrictamente a la licencia), dejando sin efecto la parte de la licencia que se refiere al semisótano o cochera que linda con la propiedad de la parte actora y declarando la validez de la licencia en lo que a las 6 viviendas se refiere'.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a la parte contraria para formalizar oposición; que lo efectuó solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia apelada, por el Ayuntamiento de Güejar Sierra se alega que el Estudio de Detalle 'Era del Llano' fue aprobado el 3-2-2006 y no preveía el vial público adosado al lindero de la edificación de la parte demandante, ni tampoco las NNSS, siendo las fincas de actora y demandada colindantes y el proyecto ejecutado ha mantenido el espacio libre previsto desde el Estudio de Detalle. Que el cuerpo de cocheras al que se accede desde el espacio libre tiene la consideración de sótano, al cumplir con la altura máxima de 1,80 metros desde la rasante, por lo que no se han incumplido ni el artículo 15 ni el 32.1.3 de la revisión de las NNSS, y las cocheras pueden construirse pegando al lindero sin infringir la normativa aplicable en Güejar Sierra. Por ello la licencia de obras no es ilegal, y según el artículo 32.1.3 NNSS dentro del uso residencial vivienda unifamiliar, son válidas todas las tipologías, aislada, adosada en línea etc. La obra se ha realizado conforme al Estudio de Detalle, proyecto básico y de ejecución y a la licencia de obras, por lo que se concedió licencia de primera ocupación. Además señala que la edificación del actor no cumple con la separación a linderos que eran 15 metros, y que no se daban los presupuestos de la inactividad. Finalmente apela al principio de proporcionalidad.

La parte contraria, en primer lugar se opone al recurso de apelación alegando que el recurso de apelación no cumple los requisitos para ser admitido y además no contiene crítica de la Sentencia apelada ni cuestiona la valoración de la prueba efectuada o alega infracción de normas, solo trata de sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio.

Para el caso de que se rechacen las anteriores alegaciones, entiende que el semisótano que linda con la vivienda de los actores incumple la altura y el retranqueo establecido en las NNSS tal como señala la Sentencia sin que se haya aportado informe municipal que sostenga lo contrario. Que el apelante introduce cuestiones nuevas como la situación urbanística de la vivienda de los actores. Que es acertada la afirmación de la Sentencia sobre que no han quedado justificadas las excepciones que el planeamiento contempla para el retranqueo de tres metros, y el semisótano construido junto a la vivienda de los actores no cumple con las prescripciones de los artículos 15 y 32 NNSS. Que se ha producido una desestimación presunta de las peticiones formuladas por los actores, tal y como señala la Sentencia cuya postura en tal sentido comparte.

Los apelantes Sres. Elena y Daniel alegan los siguientes motivos de apelación:

Que no es conforme a derecho anular la licencia de primera ocupación de las cocheras o semisótano sin incluir la de las viviendas que se sitúan justo encima de las citadas cocheras que también incumplen las NNSS de Gúejar Sierra, artículos 15 y 32, ya que el semisótano tiene una altura superior a 1,80 metros sobre rasante y al computar como planta debería haber cumplido con los tres metros de separación a linderos, y además el n º de plantas del edificio asciende a tres y excede en una del nº. máximo permitido.

Que la Sentencia contiene error en cuanto al Nº. total de viviendas de la promoción 'Era del Llano', ya que no son seis sino 13 distribuidas en 9 edificaciones independientes junto con local comercial y cocheras.

Que la Sentencia no es conforme a derecho al denegar la pretensión de indemnización que contiene la demanda, que no precisa para su estimación del ejercicio previo de acción en vía administrativa de forma autónoma.

El Ayuntamiento de Guéjar Sierra se opone a tales motivos de apelación solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Comenzando por la admisibilidad del recurso de apelación del Ayuntamiento demandado, señalan los recurrentes Sres. Elena y Daniel que aquel incumple lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 LJCA al no razonar mínimamente las alegaciones en que se fundamenta.

Tiene razón la parte recurrente al poner de relieve la falta de orden expositivo y claridad del escrito de apelación del Ayuntamiento de Gúejar Sierra, así como el tratamiento improcedente de algunas cuestiones, sin embargo dicho escrito leído atentamente permite deducir los motivos de apelación, así como la defensa sobre el cumplimiento por parte de la construcción de la normativa urbanística vigente, insistiendo en que la obra se ajusta a la licencia de obras y al Estudio de Detalle aprobado con anterioridad y por eso se otorgó la licencia de primera ocupación, no estando conforme con el contenido de la Sentencia en este punto ni con la existencia de inactividad. Por ello y haciendo un pronunciamiento mas favorable a la tutela efectiva, se estima correctamente admitido el recurso de apelación entendiendo además que contiene una crítica suficiente de la Sentencia, que obliga a su análisis.

TERCERO.-Debemos ahora delimitar la acción ejercitada, ya que del escrito de interposición del recurso y de la demanda, se desprende que estamos ante el ejercicio de una acción por inactividad de la Administración. Sin embargo tal y como señala la Sentencia apelada nos encontramos más bien ante la impugnación de la desestimación presunta de las solicitudes de los actores en orden a que se proteja la legalidad urbanística e iniciar y terminar los correspondientes expedientes de reposición de la realidad física alterada (artículo 183 LOUA).

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012, rec. casación 1408/2009 ' El contenido y el alcance de este precepto -- artículo 29.1 LJCA - no dejan de plantear dudas, en particular, en lo que atañe a la interpretación de la expresión 'prestación concreta'. Caben dos exégesis, una estricta, que entienda únicamente como tal las actividades de índole material, propia de algunos servicios públicos, y otra más amplia, comprensiva de cualquier obligación de la Administración agotadoramente definida en la ley.

A la vista de la voluntad del legislador, expresada en la exposición de motivos de la Ley, esta Sala se decanta por el mantenimiento de una interpretación amplia, pues, aun reconociendo que las tesis estrictas no carecen de cierto fundamento, pueden conducir a un callejón sin salida, vaciando de contenido el precepto y eliminando su efecto útil en cuanto alude a las disposiciones generales, pues resulta difícil de imaginar una actividad material, prestacional o de fomento, definida con carácter agotador en una norma de tal índole, que no necesite de actos de aplicación por imponerse directamente desde la misma a la Administración una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas.

Del texto de la norma se obtiene que son dos los requisitos que deben concurrir para que se abran, por este cauce específico, las puertas de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a la inactividad de la Administración. En primer lugar, la obligación de la Administración de realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo. En segundo término, que esas personas reclamen de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y transcurran tres meses sin dar satisfacción a lo solicitado o sin llegar a un acuerdo con los interesados....A juicio de esta Sala, parece evidente que la Ley configura de forma agotadora una obligación de la Administración, una prestación de contenido concreto que no necesita de actos de aplicación '.

Y en el presente caso, la Ley no configura de forma agotadora una obligación de la Administración, una prestación de contenido concreto que no necesita de actos de aplicación, pues tanto para restaurar la legalidad urbanística como para imponer la correspondiente sanción es preciso seguir un procedimiento con distintos trámites en el que el contenido de la resolución final no está predeterminado de forma inexorable por la Ley al depender de distintas circunstancias que en la Ley se contemplan.

Y siguiendo la misma postura de la Sentencia de esta Sala de 10-12-2013, nº 3457/2013, dictada en rec. 1164/2012 , estamos ante una desestimación por silencio administrativo de las reiteradas denuncias de los actores en las que pedía la suspensión de las obras y licencia de primera ocupación, y la incoación de expediente de disciplina urbanística y sancionador así como la indemnización de daños y perjuicios causados por la obra ilegal, o la inspección de obras (cotas de altura y separaciones a linderos) o adopción de restantes medidas de restablecimiento.

Decía la señalada Sentencia que:

' El artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional establece que 'cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ellas pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

El precepto trascrito introduce en la jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado -acto contrato o convenio administrativo- cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil (dar, hacer o no hacer alguna cosa), la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si, transcurridos tres meses desde dicha petición, la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer recurso contencioso-administrativo, en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir, que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y, si no lo hace, podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la Ley Jurisdiccional .

Sin embargo, el ejercicio conforme a derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional , pasa por el cumplimiento de los requisitos que, para su ejercicio ante esta jurisdicción, previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a la que tiene derecho, y pueda, en consecuencia, cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta, bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero, en todo caso, lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

Por el contrario, el acto presunto desestimatorio es una ficción que el ordenamiento jurídico crea y pone a disposición del administrado para, ante la falta de respuesta de la Administración, entender desestimada su pretensión deducida en vía administrativa para franquear, de este modo, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Del examen del presente caso, resulta que la recurrente en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, presentado en fecha 31 de marzo de 2011, no hace mención alguna a su derecho a una prestación concreta en su favor y al cumplimiento por la Administración de una prestación, sino que, en concordancia con lo denunciado en vía administrativa mediante escrito con fecha de registro de entrada en el ente local de 2 de noviembre de 2010 (folio 84 del expediente administrativo), solicitaba del Ayuntamiento de Almuñécar se procediera a la inspección y paralización de las obras que reputaba ilegales, sin mencionar en ningún momento, ni expresa ni tácitamente, el artículo 29.1 de la LRJCA , siendo así que la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante cuya falta se puede, igualmente, ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a su amparo, pues si, cuando se reclama ante la Administración, no se menciona ese precepto, ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación de lo pedido por silencio administrativo o, incluso, que la falta de respuesta puede originar un silencio positivo, pero tanto en un caso como en el otro la pretensión que tras ello se puede ejercitar ante los Tribunales ya no es la propia del cumplimiento de una prestación concreta a favor del particular, pretensión esta última que, como ya se ha dicho, no es contra un acto -lo que sería propio de una pretensión contra una denegación por silencio negativo, en lo que lo que se pide primero es la anulación de esa denegación por silencio y derivada de ello otra pretensión diferente de condena-, o de ejecución de un acto -lo que es propio de la pretensión ejercitada al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA , en la que lo que se pide es que la Administración ejecute un acto firme a favor de un particular -, es decir, que no enjuicia tanto un acto administrativo, positivo o negativo, cuanto el derecho a esa prestación concreta que se ha pedido y no se ha cumplido por quien está obligada a ello, es decir, que, en definitiva, lo que ocurre es que el nuevo régimen de pretensiones articulado por la Ley Jurisdiccional de 1998 impone a quien hace uso de ellas, en primer lugar, que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que, si no se cumple, da lugar al nacimiento de un acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde, si es positivo, puede pedirse que se ejecute, y, si es negativo, puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que, en suma, sólo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración.

En definitiva, el recurrente, como se colige claramente del escrito de interposición, interpuso el recurso frente a la desestimación presunta de la precitada solicitud.

CUARTO.-Dicho lo anterior, y puesto en relación con el suplico de la demanda, bastaría detectar la posible irregularidad de las obras denunciadas - gran parte del debate gira en torno a la infracción de los preceptos de las NNSS indicados en la demanda y ahora en apelación, esto es los artículos 15 y 32 relativos a altura del llamado semisótano y su cómputo como planta o la separación mínima a lindero de tres metros - para proceder a ordenar el inicio del expediente de restauración solicitado sin perjuicio de lo que en él resultase.

Sin embargo no puede apreciarse la posible irregularidad de las obras ni aún para justificar la procedencia de tramitar los oportunos procedimientos de reposición y sancionador, ya que el procedimiento de reposición - artículo 183- se inicia sobre la base de la incompatibilidad manifiesta de la obra con la ordenación urbanística pero cuando la obra se realice sin licencia o contraviniendo sus condiciones. Y en este caso existe licencia de obras y no consta que se contravengan sus condiciones, por el contrario dicha licencia al parecer presta cobertura a las infracciones denunciadas. Al igual que lo hace el Estudio de Detalle, y ninguno de los dos han sido impugnados, por lo que sobre dicha base, es ajustada a derecho la desestimación presunta de las solicitudes de inicio de procedimiento de reposición de la realidad física alterada, pues aún cuando se presentaron al inicio de la obra y sin conocimiento de la licencia o Estudio de Detalle, estos ahora sí han podido ser impugnados, y no se ha hecho ni expresa ni tácitamente.

QUINTO.-En cuanto a la licencia de primera ocupación, la Sentencia apelada la anula en base a la ilegalidad de la licencia de obras, aunque solo en lo que se refiere a las cocheras o semisótano colindantes con la propiedad de la actora.

El Ayuntamiento alega que la licencia de primera ocupación resulta ajustada a derecho por haberse realizado la obra conforme al Estudio de Detalle, proyecto básico y de ejecución y a la licencia de obras.

Sin embargo el demandante justificaba la nulidad de la licencia de primera ocupación en su demanda, por la ocupación de una vía pública que ya no aparecía en el Estudio de Detalle, vía pública cuya existencia no resulta acreditada según la propia Sentencia apelada, pronunciamiento que no se cuestiona en esta alzada.

Por otra parte el demandante alegaba la vulneración del artículo 15.1 NNSS en tanto que siendo la altura de la obra donde se encuentran las cocheras superior a 1,80 metros, contabiliza como planta e incumple la separación a linderos, ocupación máxima del 40% y número de plantas. También se dice incumplir la calificación del uso residencial como unifamiliar extensiva dado que no se encuentran algunas de las viviendas en parcela propia, y en definitiva alega el actor ' la licencia de primera ocupación debe ser anulada por cuanto no se adapta ni al planeamiento ni a la legalidad vigente'.

Y el pronunciamiento de nulidad que contiene la Sentencia apelada debe ser revocado, pues como ella misma declara en su fundamento tercero, la finalidad de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras así como la conformidad de la edificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra, y la conformidad del uso con la normativa urbanística y en este caso resulta que no se alegó ningún motivo relacionado con el contenido y finalidad propia de este tipo de licencias, por lo que no se ha logrado desvirtuar la presunción de ajuste a la legalidad de dicho acto, reconociéndose por contra, que el propio Estudio de Detalle y la licencia de obras amparaban la obra realizada y justificaban el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

Y procede estimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento en este punto, sin que proceda acoger - por estas mismas razones- la pretendida nulidad de la licencia de primera ocupación de las viviendas situadas sobre la módulo destinado a cocheras que solicita la actora en su recurso de apelación.

En cuanto a la indemnización solicitada se deniega en la instancia por no constar la pretensión indemnizatoria en vía administrativa. Y la desestimación del recurso de la actora determina la improcedencia de la indemnización al faltar la relación causal entre el daño y los actos impugnados.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª. Elena y Don Daniel y la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Güejar Sierra y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Elena y Don Daniel .-

SEXTO.-No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elena y Don Daniel , frente a la Sentencia nº 283/2013 de 2 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Granada .-

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Güéjar Sierra frente a dicha Sentencia que revocamos y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª. Elena y Don Daniel frente a la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Güéjar Sierra (Granada) frente a la licencia de primera ocupación impugnadas.

Sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.