Sentencia Administrativo Nº 1897/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1071/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01897/2009

APELACION N 1071/2009

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Luis Aulet Barros

Dª. María Jesús Muriel Alonso

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a ocho de octubre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1071/2009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Procuradora Sra. Munar Serrano, en nombre y representación de D. Maximo , contra el Auto dictado, con fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1227/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 17 de marzo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia y trabajo del actor.

Habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO en cuya representación comparece el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1227/2008, se dicta Auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 17 de marzo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia y trabajo del actor.

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la Procuradora Sra. Munar Serrano, en nombre y representación de D. Maximo , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de octubre de 2009 , en que tuvo lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el Auto dictado con fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1227/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 17 de marzo de 2008, por la que se deniega la autorización de residencia y trabajo del actor.

Insiste la representación procesal del actor en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1.- Que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto; 2.- Que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables; y, en fin, 3.- Que concurren circunstancias de arraigo que justifican su adopción.

Frente a estas alegaciones la Administración apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO.- El Juzgador de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por los cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía acceder a la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por el Juzgador "a quo", a los que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones, y a lo que podríamos añadir el que, a diferencia de lo alegado por la parte apelante, la resolución cuestionada en la instancia, y cuya suspensión se pretende en esta pieza separada, no acuerda directamente la expulsión de la hoy apelante del territorio español, sino que efectúa la advertencia de que debe abandonarlo en un plazo determinado.

Efectivamente, la parte dispositiva de la resolución impugnada se limita a denegar la autorizacion de residencia solicitada, siendo éste el contenido del acto administrativo en cuanto declaración de voluntad emitida por la Administración. Esta unica declaracion contenida en la resolución determina la naturaleza del acto en cuestion, como de contenido negativo, y aunque nuestra Jurisprudencia ofrece ejemplos puntuales de suspensión, en casos de actos negativos, aquellos, están basados en supuestos excepcionales, pues el principio general consolidado por la doctrina del Tribunal Supremo, es que no cabe suspender los actos declarativos de contenido negativo, ya que esa suspension implicaria, "per se" el otorgamiento del permiso denegado aunque solo fuere de forma temporal. Respecto de la obligación de salida del territorio nacional en el plazo de 15 dias, hemos de señalar que dicha declaración no se adopta en la parte dispositiva de la resolución administrativa sino que aparece como un elemento informativo de la misma, en el que la actuacion de la Administracion se limita a hacer saber al interesado lo dispuesto en el articulo 28.3c de la Ley Organica 8/2000 de 22 de diciembre de modificacion de la Ley Organica 4/2000 de 11 de enero .

Consecuentemente, no es suficiente para acceder a una medida como la pretendida, la aludida existencia de un eventual riesgo de daño, como pudiera ser que en su día se acordara la expulsión del territorio nacional del actor, pues esta eventualidad dota de incertidumbre a la posibilidad que se aduce, que puede nunca concretarse, siendo preciso en cualquier caso para tal concreción el dictado de una nueva resolución administrativa, resolución que sería la que, en su caso, se pudiera suspender. Es por ello, por tanto, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas procesales al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Munar Serrano, en nombre y representación de D. Maximo , contra el Auto dictado, con fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 1227/2008, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la advertencia de abandono del territorio nacional en el plazo de 15 días contenida en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 17 de marzo de 2008, auto que, por ser ajustado a Derecho, confirmamos; con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.