Sentencia Administrativo Nº 1898/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 01 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 1874/1999

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 1.898/2003

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia a uno de diciembre de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por INMOBILIARIA OSUNA, S.L., representada por Dª. Celia Sin Sanchez y defendida por D. José Gómez Rodríguez, contra la Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de 6 de octubre de 1999, aprobando definitivamente el Proyecto de Reparcelación Forzosa de la Unidad de Ejecución Sector II/10 "Garbinet Norte", del P.G.O.U. de Alicante, habiendo sido parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrado de sus Servicios Jurídicos y codemandada el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., representado por Dª. María José Montesinos Pérez y asistida por la letrada Dª. Julia Navajas Martínez.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados y las declaraciones que se dirán.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de noviembre, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución impugnada, aprobatoria del Proyecto de Urbanización, tiene su origen en otra anterior del mismo órgano, Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de 30 de julio de 1999, aprobando definitivamente el Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada y el Proyecto de Urbanización en el ámbito del Sector II/10 "Garbinet Norte" del P.G.O.U. de Alicante , de ejecución directa a través de la codemandada, Instituto Valenciano de Vivienda , S.A., en su condición de empresa pública dependiente de la Generalitat Valenciana, habiendo intervenido, en consecuencia, como agente urbanizador.

La parte actora , en su condición de propietario de terrenos en el Sector, se alza contra la Resolución aprobatoria de la reparcelación por entenderla contraria a derecho, pretendiendo sentencia anulatoria de la misma y obligando a la administración a aprobar un nuevo Proyecto de Reparcelación en el que se tome como superficie total aportada por Inmobiliario Osuna, S.L., la de 68.668'82 m2 a los efectos de materializar los Derechos correspondientes en parcelas netas edificables , reconociéndose el Derecho de su parte al abono de las cuotas -gastos de urbanización en metálico- situándolas conforme a los criterios establecidos en el artículo 70 de la Ley 6/94. Subsidiariamente y para el caso de que no se pueda reconocer físicamente o materializar el aprovechamiento total a favor de la mercantil actora, pretende se reconozca en su favor indemnización por los daños y perjuicios causados, a determinar en fase de ejecución de Sentencia.

De los términos de esas pretensiones se deducen a su vez los de la controversia, pudiéndose sintetizar los motivos contenidos en el extenso escrito de demanda como sigue: A partir de la adquisición de los terrenos , por compra a la mercantil "Gestiones y Desarrollo Patrimoniales, S.A." en escritura de compraventa formalizada ante notario el 31 de julio de 1998, la actora cumplía las exigencias legales para cooperar en la actuación urbanística mediante el pago en metálico de las cuotas de urbanización , posibilidad contemplada no sólo por la ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre (se invocan sus artículos 29, 32 , 66 , 69 y 71), sino por el propio Programa de Actuación Integrada elaborado por el Urbanizador (I.V.V.S.A.) , que debería haber llevado a cabo las correspondientes gestiones con los propietarios interesados en participar mediante dicha fórmula; obviadas esas actuaciones por la empresa urbanizadora, se ha incumplido la L.R.A.U. (arts. 29 y siguientes), causando claro perjuicio a la actora, que acredita mediante los documentos unidos al escrito de demanda haber cumplimentado todo lo preciso en el plazo de diez días establecido en el artículo 74.3 de la L.R.A.U. , ya que dicho plazo debe contarse a partir del momento en que el propietario sea notificado de la aprobación del Proyecto. Existe una diferencia de superficie entre la aportada realmente por la actora y la reconocida en el Proyecto de Reparcelación que concreta en 52'56 m2, suma de las fincas registrales 90.916, 35.575 y 13.449, de total superficie 69.668'82 m2 (y no 69.616'26 m2 reconocidos por I.V.V.S.A.). Por consiguiente, el aprovechamiento atribuible dado que procede el abono de la retribución al urbanizador en metálico se calcula en 37.947'21 U.D.A., lo que supone un aprovechamiento total entre residencial (15.558'33) y terciario (8.445) de 24.003'33; así se cifra el "perjuicio no materializable en contra de INMOBILIARIA OSUNA , S.L. de 13.943'91 D.A. Se invoca el art. 33 de la Constitución, el principio de equidistribución de beneficios y cargas en el planeamiento y su ejecución, con cita de varias Sentencias del T.S. (de 22 de junio de 1981, 11 de julio de 1984 y 19 de octubre de 1982). Invocando los artículos 70 y 71 de la Ley Valenciana 6/1994 , se alega que el Proyecto de Reparcelación no justifica la situación de las parcelas resultantes en cuanto a la cesión del 10% del aprovechamiento, toda vez que no existe elemento justificativo de la situación de las cedidas al Ayuntamiento de Alicante ni al I.V.V.S.A.

SEGUNDO.- Esta misma Sala y sección ha conocido de distintos recursos contra la misma resolución del titular de la Consellería de Obras Públicas, aprobando el Proyecto de Reparcelación que nos ocupa; sin ánimo exhaustivo , las siguientes Sentencias del corriente año 2003: 479, 592 , 1.122, 1.215 y 1.409. Todas han sido desestimatorias. En cualquier caso, no concurriendo cosa juzgada, ha de entrarse en el fondo de la controversia aunque la suerte de este recurso deba de ser la misma que los de referencia.

En lo concerniente a la retribución del urbanizador, la Ley 6/1994 , Reguladora de la Actividad Urbanística de la comunidad Valenciana, se ocupa de dicha cuestión en su artículo 71, determinando en el primero de sus apartados que se lleve a cabo con parcelas edificables salvo que el Programa disponga la retribución en metálico "o ésta proceda por aplicación de los números siguientes o en virtud de acuerdo entre el propietario y el urbanizador". Así pues, la regla general es que la retribución al urbanizador es en parcelas edificables; como excepción a la regla, el nº 3 del mismo artículo hilvana los requisitos para el juego de la excepción mediante el pago en metálico. Pero el tercer párrafo del mismo artículo 71.3 determina:

"Se exceptuará lo dispuesto en los dos párrafos anteriores cuando por haber asumido el Urbanizador -en el Programa- el compromiso de promover viviendas sociales u otros usos de interés social, sobre el terreno constitutivo de la retribución, esa vinculación de destino implique un valor máximo legal de dichos terrenos que permita determinar su exacta equivalencia con los costes de urbanización, de manera que la relación entre aquél y éstos determine la cuantía del terreno que haya de integrar dicha retribución".

Son coherentes con dicha particularidad las determinaciones del Programa de Actuación Integrada aprobado en su momento y no impugnado -ni siquiera indirectamente- por la actora. Así, como bien ha resaltado la representación de la codemandada , el artículo 5.3 prevé a las claras que "conforme al criterio general contemplado en el art. 71 de la L.R.A.U., la retribución del urbanizador por su labor se efectuará mediante la adjudicación a su favor de parcelas edificables, a cuyo fin se formulará uno o varios Proyectos de Reparcelación"; esta inequívoca dicción del apartado 5.3, se ve reiterada en el mismo apartado 5.3, al referirse a los "Ingresos de la Actuación" y reforzada por el siguiente apartado 5.4, que vuelve a contemplar dicha retribución las Bases Reguladoras de las Relaciones entre el Urbanizador y los Propietarios, diciéndose que el urbanizador soportará los costes derivados de la actuación en la medida que le sean compensados en terrenos edificables de los propietarios (Base 1ª), retribución a su cargo que se producirá "cediendo a su favor una parte proporcional del aprovechamiento urbanístico que le corresponde, de acuerdo con lo prevenido en el apartado 5.3 del presente Programa".

Así pues , no vemos fundamento en la afirmación de la parte actora de que el Programa permite el pago en metálico a modo de retribución al Urbanizador; dicha afirmación se sustenta en las determinaciones de la ley en cuanto prevén esta fórmula. Esto es innegable, pero sin deparar en la previsión que hemos transcrito del artículo 71 de la repetida ley. Sobre todo porque no ha discutido la parte actora que en el Programa se prevé, en efecto, el compromiso de promover viviendas sociales sobre el terreno constitutivo de la retribución , vinculación de destino que se hace con un valor máximo legal de dichos terrenos conforme determina el párrafo tercero del artículo 71.3; en el caso que nos ocupa determinando el programa que el destino de las parcelas obtenidas como retribución por el I.V.S.A. sería "la enajenación de las mismas para promoción de viviendas de protección oficial, siendo su precio máximo de venta igual al 12'5% del valor máximo en venta de la edificación existente" (apartado 5.3.3).

TERCERO,- Además llevan razón las partes demandadas en sus alegatos de que, aún en la hipótesis de que hubiese sido posible el pago de la retribución al Urbanizador en metálico, el artículo 71.3 de la L.R.A.V. fija el plazo de diez días a partir de la aprobación del Proyecto de urbanización al objeto de que los propietarios presenten su solicitud formalizada en documento público. Solicitud no formalizada dentro de dicho plazo, que ha de contarse a partir de la publicación de la Resolución aprobatoria del Proyecto de Urbanización, insertada en el D.O.G.V. de 11 de agosto de 1998. Del propio relato de los hechos contenido en el escrito de demanda se ve no fue hasta el 5 de febrero de 1999, cuando INMOBILIARIA OSUNA , S.L. remitió sendas comunicaciones fehacientes tanto al ayuntamiento de Alicante como al I.V.S.A. solicitando el pago en metálico a dicha empresa pública en su condición de Urbanizador.

Si en fecha 31 de julio de 1998, ya era propietaria la mercantil actora al menos de una de las varias parcelas incluidas en el sector (la registral nº 90.916), lo que procedía haber hecho desde la óptica que defiende -viabilidad de abono en metálico de la retribución al urbanizador- era cumplimentar la solicitud con ese propósito conforme determina el tan reiterado precepto de la L.R.A.U. (art. 71.3). Sabedora de la aprobación del Programa y de la condición de Urbanizador del I.V.V.S.A. -como igualmente se desprende de los escritos dirigidos a dicha empresa que relata en los hechos primero y siguientes de la demanda- ninguna indefensión ha sufrido por el hecho de que no se le notificara por la Administración actuante , que no es el I.V.V.S.A. ni el Ayuntamiento de Alicante, sino la Generalitat Valenciana, Conselleria de Obras Públicas, a quien no dirigió los escritos referidos (el primero el 31 de julio de 1998), haciendo saber la adquisición por compraventas sucesivas de las parcelas en cuestión.

CUARTO.- Por lo que hace a la superficie aportada por la recurrente a la Unidad reparcelada, a su decir computada en 52'56 m2 menos por el Proyecto Reparcelatario, sólo se sustenta con las superficies consignadas en los títulos de propiedad.

Es bien sabido que las discrepancias entre la superficie real y la obrante en el Registro de la Propiedad por el título de adquisición han de solventarse conforme prevé el artículo 103.3 del reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978 , determinando que "prevalecerá la realidad física de las fincas"; por consiguiente si las mediciones del Proyecto de Reparcelación obedecen a la medición real sobre el terreno , sólo cabe destruir sus términos por prueba idónea - señaladamente pericial- que no se ha planteado por la parte actora.

QUINTO.- La misma suerte merecen los reproches de la parte actora sobre la adjudicación de las nuevas parcelas resultantes de la Reparcelación, en cuanto se refiere a la configuración y ubicación de las mismas. No pasan tales alegaciones de constituir denuncia genérica de transgresión del art. 70.A de la L.R.A.U. Resulta en contraste convincente la afirmación de la codemandada que, remitiéndose a la fácil operación de superponer las fincas iniciales y las resultantes llevan a entender que el uso terciario de las parcelas adjudicadas a la recurrente obedece a que el Plan Parcial -añadimos, no impugnado- que ejecuta la Reparcelación sitúa frente a un determinado vial (Gran Via) calificados de uso residencial y terciario, resultando que la reparcelación sitúa las parcelas resultantes en la ubicación correspondiente a la localización de las parcelas iniciales.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INMOBILIARIA OSUNA, S.L., contra resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte, de 6 de octubre de 1999, aprobando definitivamente el Proyecto de Reparcelación Forzosa de la Unidad de Ejecución Sector II/10 "Garbinet Norte" , del P.G.O.U. de Alicante.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de la misma, certifico.