Sentencia Administrativo Nº 1899/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 201/2009 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 201/2009

JUZGADO: Almería núm. 2

SENTENCIA NÚM. 1899 DE 2013.

Iltma Sra. Presidenta:

María R .Torres Donaire.

Iltmos Sres. Magistrados:

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

Estrella Cañavate Galera

Jorge Muñoz Cortés

En la Ciudad de Granada a veintisiete de mayo de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 201/2009, dimanante del procedimiento ordinario 119/2007, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, siendo apelante la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas y Transportes, representaday defendida por el abogado de su gabinete jurídico; y apelados el Ayuntamiento de Zurgena, representado y defendido por el abogado Antonio Segura Asencio y Welcome to Spanish Home, SL, representada por el procurador Salvador Martín Alcalde y defendida por el abogado José María Campos Daroca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, dictó sentencia el 16 de octubre de 2008 en el procedimiento ordinario con el siguiente fallo: 'Declaro la inadmisibilidad del recurso interpuesto por las Junta de Andalucía frente a la mera comunicación del Ilmo. Ayuntamiento de Zurgena de fecha 14 de diciembre de 2006, de que más arriba se ha hecho expresión, por no ser susceptible de impugnación, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.'

SEGUNDO.-La parte ante indicada interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. El juzgado lo admitió y dio traslado al Ayuntamiento de Zurgena y a Welcome Spanish Home, SL, para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, quienes presentaron sendos escritos.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, formó el oportuno rollo, lo registró, designó ponente al magistrado Pedro Marcelino Rodríguez Rosales y, al no haberse solicitado el recibimiento a prueba ni vista o conclusiones, declaró conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente y señaló para deliberación, votación y fallo el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

RIMERO.-Este tribunal ya ha examinado la causa de inadmisión que el juzgado aprecia en sentencias de 6 de abril de 2008 y 25 de marzo de 2013 .

Al igual que en este supuesto, en aquellos se trataba de acuerdos del Ayuntamiento de Zurgena de 20 de noviembre de 2006 y 14 del mes siguiente, comunicados a la Junta de Andalucía el 29 del segundo mes, con una relación de licencias de obras concedidas por silencio administrativo entre las que figura la de Welcome to Spanish Home, SL, para la construcción de 9 viviendas en Los Llanos del Peral.

La sentencia apelada aprecia la causa de inadmisión del artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al considerar que la Junta de Andalucía ha recurrido un acto no susceptible de impugnación, si bien luego se razona que no existe tal acto.

Cabe oponer que el ayuntamiento demandado habla de licencias de obras concedidas, luego existe un acto administrativo que tiene todos los efectos de finalizador del procedimiento y por tanto es susceptible de impugnación y aun de revisión de oficio.

Como decían las sentencias citadas: En este caso constituye medio idóneo para acreditar la producción del silencio positivo y el comienzo del plazo para su impugnación la comunicación expresa dirigida a la Comunidad Autónoma en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 196 del RD 2568/86 ; que aunque en sí es una mera comunicación, no contiene sino la notificación de que tal concesión ha tenido lugar, como así se hace constar en este caso. Y qué duda cabe que tal comunicación no hace sino abrir la puerta a su impugnación formalizada mediante la interposición del recurso contencioso administrativo que nos ocupa, y que debió ser admitido. Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista, lo que debe analizarse precisamente en el curso del proceso de su impugnación. Y es que la licencia urbanística es un acto típico de autorización reglada, por el que se habilita al administrado para que ejercite un poder que ya le pertenece, o el ejercicio de derechos preexistentes de tal manera que si la autorización se estimara contraria al planeamiento por la propia autoridad otorgante, podrá ser anulada tras el correspondiente procedimiento de revisión, pues otra solución implicaría dejar al solicitante de la licencia en una situación de inseguridad jurídica, incompatible con el artículo 9.3 de la Constitución .

El núcleo del razonamiento es el siguiente : A diferencia de lo que ocurre con el silencio negativo, que no es un acto (art. 43,3, segundo párrafo, 43,4,b) y 44 LRJPAC, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (art. 43,3, primer párrafo LRJPAC), y su apdo. 5 afirma: Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

Por eso el artículo 43 dice que la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

En consecuencia, no puede decirse que no haya habido acto administrativo ni que, habiéndolo, no sea impugnable ante la jurisdicción contenciosa.

SEGUNDO.-Lo expuesto sitúa el objeto de la apelación en la legalidad de la concesión de una licencia de obras por silencio positivo cuando contradice el ordenamiento urbanístico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio de 2009 se ocupa de este asunto para negar tal posibilidad con los razonamientos transcritos a continuación.

Hemos de comenzar reiterando la doctrina establecida en nuestra STS de 28 de enero de 2009 . Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Éste, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

(...) También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

(...) Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

TERCERO.-El acto administrativo impugnado consiste en la concesión de licencia de obras por silencio positivo.

Tal actuación no es posible si contraviene el ordenamiento urbanístico, como es el caso, pues se trata de una edificación de viviendas en suelo no urbanizable y sin contar con los informes técnico y jurídico del artículo 172 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , tener carácter de vivienda unifamiliar aislada o actuación de interés público, ni haberse aprobado el plan especial o la actuación urbanística referidos en ese artículo.

La norma urbanística vigente a la fecha de los hechos en el municipio de Zurgena es únicamente la delimitación de suelo urbano de 1979, que sólo comprende su núcleo de población y deja fuera el resto del municipio, donde se encuentran Los Llanos del Peral. Las normas provinciales tampoco le reconocen carácter urbano.

Las Normas Subsidiarias aprobadas inicialmente en 2000 calificaban la zona donde se han autorizado las construcciones como rural y no urbanizable, que en el PGOU aprobado también inicialmente en 2004 pasa a urbanizable. Ninguno de estos proyectos alcanzó su aprobación definitiva, luego nunca fueron norma jurídica.

Como explica la demandante, la construcción de nueve viviendas acarrea la parcelación del terreno, obviamente ilegal de acuerdo con el artículo 68 de la citada Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía . Lo confirma el informe de la arquitecta que dirigió las obras, Mariola , que las sitúa en las parcelas 1, 2, 3, 4, 10, 12, 14, 16 y 17; así como el perito arquitecto técnico Celso , quien describe nueve viviendas unifamiliares aisladas dispuestas en manzanas de diferentes formas, viviendas perfectamente delimitadas y los muros perimetrales de las parcelas resultantes.

El acto administrativo impugnado constituye además una vulneración de los artículos 52.1.A y 52.B.b) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , pues no autoriza instalaciones precisas para el desarrollo de las actividades de explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga ni viviendas unifamiliares aisladas vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, sino un grupo de viviendas; así como por inducir o provocar la formación de nuevos asentamientos en el sentido del artículo 52.6 de la misma ley .

CUARTO.-Los codemandados alegan que el suelo ha adquirido la condición no ya de urbanizable, sino de urbano consolidado, por su unión a la malla urbana y disponer de los servicios esenciales.

Hay que empezar diciendo que esa condición, cualquiera de ellas, no se adquiere por la vía de los hechos consumados, a base de urbanizar a toda velocidad y sin disponer de licencia el suelo rural hasta multiplicar la población originaria del municipio. Basta leer la relación de licencias y construcciones realizadas en Zurgena impugnadas por la Junta de Andalucía para comprobar que esto es lo que ha ocurrido.

Es verdad que la naturaleza del suelo, por sus propias condiciones y sobre todo de lo construido en él, puede limitar la potestad de planeamiento de la Administración, impidiéndole clasificar como urbano el que carezca de determinados servicios urbanísticos y ordenándole reconocer esta categoría al que tiene características adecuadas para la edificación a la que deberán servir ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2010 ); pero no puede ser obstáculo a su obligación de mantener o restaurar la legalidad cuando dicha situación trata de imponérsele en contra de las normas urbanísticas vigentes.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 19 de octubre de 2009 , ha dicho en relación con este tema lo siguiente: La clasificación del suelo no se altera sino en función de las previsiones de la norma urbanística que, reconociendo el cumplimiento de los deberes inherentes a los propietarios del suelo urbanizable, decida la conversión en suelo urbano consolidado.

Es ilustrativa al respecto la STS de 4-2-1999 que declaraba que Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ,... no es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana, o, lo que es lo mismo, que un terreno que se encuentra aislado de toda urbanización no merece la clasificación de urbano por más que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela, es decir, los tenga porque pasen por allí casualmente y no porque la acción urbanizadora haya llegado a su entorno... No sólo eso. Ocurre que las áreas a que se refiere el artículo 78-a) del T.R.L.S Los espacios aptos mencionados en el artículo 21-b) del Reglamento de Planeamiento no son los que quiera diseñar el interesado, ni los que idee un perito, ni los que se invente la Sala de Justicia, sino que han de ser los diseñados en el Plan,... Así lo ha interpretado también este T. Supremo ... al decir que no es conforme al artículo 78 -a) del Texto Refundido ni al artículo 21-b) del Reglamento de Planeamiento que, a fin de lograr la clasificación de suelo urbano, se dibuje un área a la pura conveniencia de la parte, tomando sólo para el cómputo las parcelas edificadas más la de los actores (no edificada), para así concluir que la edificación supera las dos terceras partes del área. (Si fueran así las cosas, para clasificar una parcela como urbana en pleno suelo no urbanizable bastaría con que lindara con dos fincas edificadas; en tal caso, dibujando un área que comprendiera sólo las tres fincas, resultaría que todas ellas merecerían aquella clasificación). Obrando de esta manera se estaría aceptando el urbanismo a la carta, pues la clasificación del suelo dependería de que los interesados dibujaran de una u otra forma el área que les conviniera. ...Es decir, el dibujo y señalamiento concreto de esos espacios aptos para la edificación corresponde al Plan, el cual no puede verse sustituido por la opinión de los interesados. Esta función del Plan tiene el límite de no poder dibujar áreas que no estén consolidadas por la edificación en sus dos terceras partes, porque su finalidad no es crear una urbanización, sino consolidarla en los entramados que el Plan señale.

También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de 4-2-2002 , señalaba que solo el planeamiento urbanístico es instrumento capaz de dotar de la condición de suelo urbanizable o apto para urbanizar al que carece de aquella condición (art. 10, b del TRLS 92 ), y es palmario que no se demuestra que ningún plan urbanístico haya dotado a la parcela en cuestión de tal característica; y en segundo lugar, no puede admitirse la calificación de suelo urbano directo, por aplicación del artículo 10, a) del Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio , Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y artículo único de la Ley de Andalucía 1/97, de 18 de junio , por la que se aprueban medidas urgentes en materia de suelo y ordenación urbana (en adelante TRLS92), alegación que la parte demandante esgrime con escasa convicción.

Por otro lado, no hay prueba de la conexión de las viviendas con los servicios de alcantarillado y suministros municipales. El perito arquitecto técnico dice que hay un centro transformador de electricidad que me indica haber sido recepcionado por la empresa ENDESA, sin más datos ni por supuesto corroboración; asegura que existen arquetas para recibir las conexiones y red de saneamiento, pero no puede asegurar su conexión a la municipal; y lo mismo ocurre con el alumbrado.

En cuanto a su integración en la malla urbana, de las fotografías y la documentación aportada a los autos y al expediente sólo puede inferirse que se trata de un núcleo aislado y separado de la zona delimitada de suelo urbano de Zurgena, incluso alejado de ella.

Luego no se cumplen las condiciones para reputar urbano consolidado el suelo sobre el que se levantan las viviendas.

En consecuencia, el acto administrativo impugnado es nulo de pleno derecho según dispone el artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992 .

QUINTO.-Los argumentos expuestos conducen a la estimación del recurso, sin imposición de las costas de ninguna de las instancias ( artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

Fallo

1º) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía contra la sentencia del encabezamiento, que anulamos.

2º). Declaramos admisible el presente recurso contencioso administrativo.

3º). Estimamos la demanda y declaramos la nulidad de la licencia de obras concedida a Welcome to Spanish Home, SL, para la construcción de nueve viviendas en Llanos del Peral, Zurgena.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con advertencia de que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.